非法侵入计算机信息系统的后续行为的认定

非法侵入计算机信息系统的后续行为的认定

来源：长昊商业秘密律师（非法获取计算机信息系统数据罪、非法获取计算机信息系统数据）

非法侵入计算机信息系统罪不以行为人侵入计算机信息系统后产生的后果为构成要件，只要行为人实施了非法侵入计算机信息系统的行为即可构成犯罪。在行为人侵入系统后又实施了其他犯罪行为的情况下，对这一后续行为和之前的非法侵入行为如何认定，是按一罪处理或是按二罪处理，在按一罪的情况下是构成牵连犯还是吸收犯，对这些问题刑法学界的观点并不一致。笔者认为应当区分以下两种情况来处理：

1.当后续行为的犯意产生在非法侵入计算机信息系统之前时，非法侵入计算机信息系统只是其后续行为的前提,或者说是其后续行为发展所必经的阶段，这种情况下，根据刑法理论，应当属于吸收犯，从一重罪论处,一般应按后续行为所触犯的罪名定罪处罚。如以为境外窃取、刺探计算机信息系统内存储的国家事务秘密、国防建设秘密、尖端科学技术秘密为目的而实施非法侵入行为的，构成吸收犯，应当从一重处断，即以为境外窃取、刺探国家秘密罪论处。对上述情况有的学者认为应按牵连犯处理⑹。笔者认为此种情况更符合吸收犯的特征。牵连犯与吸收犯都是数个行为触犯数个罪名，牵连犯数行为之间具有方法与目的或原因与结果的牵连关系，而吸收犯数行为之间具有吸收关系。所谓吸收，即一个行为包容其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意义，不再予以定罪。一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为,是因为这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系:前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果，或者实施犯罪过程中具有其他密切联系⑺。例如,某甲欲杀某乙，某乙躲在自己家中，某甲暴力入室杀死了某乙。这里甲暴力入室的行为构成非法侵入住宅罪，杀人行为构成故意杀人罪，但其暴力入室行为是进而实施杀人行为的必经阶段，杀人行为吸收暴力入室行为,对甲只定故意杀人罪，而不定非法侵入住宅罪。同样的道理，为窃取、刺探存储在计算机系统中的国防建设秘密而非法侵入该计算机信息系统的情况下，侵入行为是窃取、刺探国家秘密行为的前提，侵入计算机信息系统的行为与后续的窃取、刺探国家秘密的行为具有时间和空间上的不可分离性，属于实施某种犯罪的同一过程，更符合吸收犯的特征,故应按吸收犯从一重处断。

2.当后续行为的犯意产生在非法侵入计算机信息系统之后时，对非法侵入行为和后续行为应分别定罪，实行数罪并罚。这是因为前后两种行为是分别在两个犯罪意图的支配下实施的，两行为分别该当两个犯罪构成,成立单独的两罪，当然应实行数罪并罚。例如，行为人为显示个人才能出于猎奇目的而侵入了属于三类国家重要领域的计算机信息系统，进入系统后发现有关国家秘密又窃取的，由于窃取秘密的犯意是发生在非法侵入计算机信息系统之后，故应当以非法获取国家秘密罪和非法侵入计算机信息系统罪实行数罪并罚。