实务中软件著作权侵权的证明方式与责任承担问题

摘要：软件著作权侵权的证明方式与责任承担是软件著作权侵权纠纷实务中最重要的环节之一。通过teInet命令返回的代码仅为推论，只能作为证明涉案软件使用情况的初步证据，该推论自可被相反的推论证伪，证明“相同或实质性相似”仍是软件著作权纠纷举证的核心。在办案的过程中我们发现软件的使用者应是其实际控制和使用者，而当软件复制行为实施者和软件的商业使用者分离时，要求软件商业使用者承担责任并不要求其实际实施了复制行为。本文将从磊若公司诉金辰公司、大秦公司侵害计算机软件著作权纠纷案展开论述软件著作权侵权的证明方式与责任承担。

关键词：leInet;软件：商业使用;著作权

正文：

    一、案情简介

　　原告美国磊若软件公司为Serv—U系列软件的著作权人。2010年5月4日，被告金晨公司申请注册了网站域名www.gyghb.com并在该网站上发布企业信息，该网站由第三人大秦公司负责设计、建设和维护。2012年12月18日，经公证处公证，原告的委托人使用公证处的电脑输入“teInetwww.gyghb.com”命令，电脑界面返回“220 Serv—u FTP Server v6.4for Wjnsock ready⋯⋯”字样。磊若公司诉称：被告未经原告许可，在被告公官方网站中复制并使用Serv—U软件，用于其经营活动，构成侵权，应承担相应侵权责任。被告金晨公司辩称，其不是涉案软件的实际使用人，公司网站的建设和维护是由大秦公司负责，被告不应承担责任。第三人大秦公司称，涉案网站的建设和维护确由其负责，但其并未在网站上安装和使用涉案软件，因此不应承担责任。大秦公司使用法院电脑演示：输入“lelnet www.mee¨da.com”命令，返回结果为“220 Serv—u FTPServer V6.4forWinsock ready⋯”，这与磊若公司用于举证的返回代码相同。然后远程登录该网站服务器，输入用户名及密码后进入服务器桌面，运行F¨ez⋯a Server Interface.exe程序，在程序中点击“设置”，出现的“自定义欢迎信息”框中事先被输入“SerV—u FTP SerVer V6.4 for WinsOck ready⋯”字样。随意将该框内的信息修改为“66666666”，保存后退出服务器控制界面，重新输入“feInelwww.mee¨da.com”命令，返回的字样为“22066666666”。经查，F¨ez⋯a server系开源软件，可在网上免费下载使用。

二、证明责任的分配与转换

长昊律师事务所软件著作权团队在进行判定软件著作权侵权的证明与责任承担的具体实践过程中，常常会遇到因为举证责任分配的问题。

　　本案中同样需要讨论举证责任分配问题，即原告仅可证明“返回代码一可能使用软件”，则是否只要求原告证明被告有侵权的可能性即可。笔者认为，一方面，可以用一句话来回答这一问题：“用事实反驳事实，以推论反驳推论”——基于民事诉讼的“武器平原则”，既然原告仅仅提出了包含某种可能性的推论而并未直接证明待证事实，自然应当允许被告通过证明该推论不成立而非直接以事实证据来反驳原告。这一举证责任的转换过程可以表述为：1、原告提出推论;2、被告可选择以推论或事实来反驳原告的推论;3、被告以推论反驳后原告应另行提出事实证据;4、被告只能以事实证据反驳原告的事实证据。本案中，原告磊若公司提出了“返回代码一使用软件”这一推论，自然应当允许被告通过证明该推论不成立来反驳原告，则此时证明责任又回到了原告方，原告必须继续提出新的证据来提出新的推论或证明客观事实;而假如原告通过行政执法机关(版权局)或司法机关(法院)直接取得了被告使用涉案软件的事实证据，如固定了服务器中的软件、日志等电子数据、物理封存了被告使用的电脑主机等，则此时被告就只能提出事实证据来反驳原告的主张了。另一方面，本案在证明责任分配时尚有其他的考量因素：第一，涉案Serv—U软件价格不菲4，原告系资力雄厚的大企业，专门聘请了专业的知识产权代理公司和律师事务所在我国进行大规模商业维权，因此具备丰富的法律知识和极强的举证能力，此时对其举证责任的要求似不应等同于对社会一般公众或行业普通主体非商业维权的要求;第二， “法律不保护懒惰人”，原告有很高的法律知识和举证能力，又具备进一步获取事实证据的条件，不应只取得了初步证据便浅尝辄止，而应在合理程度内尽可能地搜集证据来维护自身合法权益，微软公司证明侵权事实存在的做法(现场取证、物理封存等)便为其提供了很好的范例;第三，涉案服务器并非被告所有，而是租用的公共服务器空间，被告或第三人很难取得和提供该公共服务器的日志，故并不能认为其具有举证的便利而有意不提供证据;第四，若认为原告仅通过felneI命令即完成了举证责任，则其诉讼成本将变得相当低廉，尤其在其推论被证明并不可靠的情况下仍坚持认为其完成了举证责任，则极有可能引发滥诉;第五，本案中第三人称其使用的F¨ez⋯a Server系开源软件，易受黑客攻击，伪装软件返回的代码可以误导黑客，使其采用错误的攻击工具和手段，给攻击服务器制造障碍，笔者就此专门咨询了网络安全专家，证实这一说法在技术上是成立、有效的。

　　目前磊若公司在我国多个省市发起了大规模的商业维权，均以telnef命令返回的代码作为证明被告侵权的唯一证据。笔者认为，该证据可以作为证明被告侵权的证据，但仅仅是初步证据，在被告提出合理质疑和抗辩后原告必须对该证据进行补强，否则考虑到商业维权的专业性和这一举证方式易滋生滥诉的可能性，此时承担举证不能不利后果的应是原告而非被告。

　　(三)软件著作权的侵权判断

　　还可以换一个角度来看问题。本案是计算机软件著作权纠纷案，原告认为被告侵犯了其计算机软件著作权，而“接触+实质性相似”是判断著作权侵权的惯常标准。要求原告证明被告实施了侵犯其软件著作权的行为，实质上是要求原告证明被告以法律规定的方式使用了原告的软件，被控侵权软件复制自或来源于原告软件;或者可以说，被控侵权软件与原告的软件“实质性相似”⋯。换句话说，原告需要证明被控侵权软件是其享有著作权之软件的复制件或由其改编的演绎作品，两者间存在“实质性相似”。而在本案中，原告的举证根本没有涉及软件实性相似的问题。此时退一步来说，即使涉案网站返回的代码不是被告自行设置的虚假代码，而确实反映了被告使用软件的真实情况，该软件返回的代码也只能体现被告使用的软件的名称，根本无法反映该软件的源代码、目标代码等内容信息。也就是说，原告仅能证明被告使用的涉案软件与原告的软件名称相同或近似，无法证明两者的内容构成“实质性相似”，而作品名称本身不是作品，是不受《著作权法》保护的。此时结合上文的论述，同样不应认为原告尽到了举证责任。司法实中，浙江省高级人民法院便以此理由驳回了磊若公司在该地商业维权诉讼的诉讼请求。

　　此外还可进一步追问，在其他计算机软件著作权侵权纠纷中都要进行软件源代码或目标代码的对比，甚至可以说在所有的著作权侵权纠纷中均须对“实质性相似”进行认定，本案中原告明明具有极强的法律知识和举证能力，被告侵权的事实证据也不是不能固定的，为什么唯独在这一案件中不需要对“实质性相似”进行认定了?做这种突破是否是对其他软件著作权侵权纠纷当事人的一种不公平，同类案件不同要求、不同判又是否会有损司法权威和公信力呢?笔者虽不知这一突破之肇始，但认为这一先例绝不可妄开;以创新保护创新殊值称赞，但著作权法的基本理论便是其边界所在。

　　三、商业使用软件及著作权侵权

　　(一)“使用人”的认定

　　本案中原告要求被告承担责任的依据是《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权司法解释》)第21条，该条规定： “计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第(一)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定承担民事责任。”该条中所指向的另两个法条均是关于侵犯计算机软件复制权的规定。该案中，原告认为被告金晨公司租用的服务器安装有涉案软件，而其官方网站又是商业性的，所以属于未经许可商业使用计算机软件，应当依照该条司法解释承担侵权责任。要评价原告的说法是否正确，就需要先对涉案软件的用途进行了解。本案涉及的Serv—U软件是一款FTP服务器软件.通过该软件，可以使网络上任何一台计算机与FTP服务器连接，进行文件或目录的复制、移动、创建和删除等。然而在服务器上用于架设网站的空间和用于储存FTP上传文件的空间是分离的，编辑、上传网站内容并不需要使用FTP服务器软件，因此可以说该软件与网站内容的编辑、管理是无关的。而金晨公司只进行网站内容的编辑和上传，并未使用涉案软件的任何功能，此时该软件的“使用人”究竟是软件所在服务器空间的所有人还是软件的实际使用人呢?为分析这一问题，试举一案例：甲将自己的笔记本电脑交给好友乙并请乙帮忙安装一款杀毒软件，但乙在该电脑上安装了盗版软件并进行了利性的使用，甲对此并不知情，此时甲作为该电脑的所有人是否应承担侵犯该计算机软件著作权的责任呢?答案显然应是否定的。此例中复制涉案软件的和实际进行商业使用的均是乙，甲并不具备查知的能力，也不应被课以监督的义务，所以承担侵权责任的只能是乙而不是甲。本案中似乎也是这种情况，金晨公司付费请大秦公司为其架设和维护网站，只要保证网站页面美观且金晨公司能够编辑网内容即可，其并不知道大秦公司架设网站的具体方式，也不知道大秦公司具体安装和使用了什么软件，更未使用大秦公司安装在服务器上的涉案软件，同时金晨公司既不具备计算机和网络方面的专业知识，又没有对服务器进行支配和控制，因此要求金晨公司承担责任是不合理的。可供参考的，在磊若软件公司诉苏州宝馨科技实业股份有限公司、中企动力科技集团股份有限公司、北京中企网动力数码科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案中，一、二审法院一致认为，宝馨公司租用软件著作权务器经营其官方网站，虽然该服务器上安装盗版服务器软件，但宝馨公司实际上并没有控制服务器软件，对服务器软件也无支配权利，因此并未侵害服务器软件著作权人的合法权益;宝馨公司网站所在物理服务器上安装有Serv—U6.0软件，且该软件系在中企动力、中企网的控制下，故可推定中企动力、中企网在上述服务器上使用了涉案软件，其系该软件的用户7。

　　(二)《著作权司法解释》第21条的适用

　　前文所述的《著作权司法解释》第21条采用指引性的规定，将“商业使用”和“复制”联系在了一起，试图一方面通过追究盗版软件商业用户的责任强化对著作权人的权利保障，另一方面又要符合著作权法的基本法理，保证法律体系内部的协调，故将商业使用指引向了侵犯作品复制权的行为。但这样的规定还是过于含糊，在商业使用人(永久复制件的持有者)与软件安装者(复制行为的实际实施者)不是同一人的情况下，如何适用这一法律规定便成为难题。这一问题在本案中也有所涉及，试想若大秦公司安装(复制)了涉案软件供金晨公司商业使用，则依据该条谁应当承担侵权责任?

　　对此，一种观点认为，依据著作权法法理，著作权人享有专有权利可以控制他人实施针对作品的特定行为，因此该条的规定实际上还是为了控制复制行为。如王迁教授认为，使用计算机软件前必须“安装”软件，而“安装”是一个典型的复制行为，因此商业使用盗版软件构成对软件著作权的“直接侵权”。另一种观点认为，该条是直接针对商业使用者这一软件的终端用户做出的规定，其中的法条指引只是说明了其承担责任可参照的具体方式。最高人民法院知识产权审判庭撰写的《如何理解和适用(关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释)》中谈到： “《若干解释》对当前软件著作权保护中最为重要的确定商业使用软件最终用户民事责任问题进行了澄清，明确规定了人民法院对其追究民事责任的具体法律依据。⋯⋯该条司法解释的要点有两个：一是对软件的商业使用;二是要依据著作权法和软件保护条例关于复制的侵权行为追究民事责任。”这一说明同样没有说清，商业使用软件的最终用户究竟是必须承担侵权责任，同时参照侵犯复制权的法律规定来确定承担责任的具体方式，还是只有其侵犯了软件复制权才要承担责任。而这一问题在复制者和使用者分离的情况下便显得十分重要。对此笔者认为，可运用法律方法论中广义体系解释的方法来解答这一问题。

《计算机软件保护条例》第30条前段规定： “软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任;但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。”该法条规定了侵权软件使用者的责任，不同于著作权法一般不追究终端用户(如盗版书籍、音像制品等的购买和使用者)责任的做法，属于强化计算机软件著作权保护的特别规定。由该条规定可知，就计算机软件而言，即使没有主观过错的软件复制品持有人都必须承担停止侵权的责任，而该条中的“软件复制品持有人”又属“商业使用软件者”的上位概念，则“举轻以明重”，商业使用软件者更是至少应当承担停止侵权责任了。如此便证明了上文的第二种观点，即商业使用软件的最终用户必须参照侵犯复制权的规定来承担法律责任，如其没有主观过错，则仅须承担停止侵权的责任，如具有主观过错，则还应一并承担赔偿等责任。此外，诚如王迁教授所言，如果软件用户自行安装并商业使用了计算机软件，其行为显然受著作权人复制权的控制，在没有合法授权且并不属于合理使用的情况下，自应依照《著作权法》规定承担侵犯著作权人复制权的责任。值得一提的是，《计算机软件保护条例》第30条后段规定： “如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”但是，为进一步强化著作权的保护力度，国务院法制办公室于2014年6月6日公布的《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》(征求意见稿)第75条将关于计算机程序的善意持有者可以支付合理使用费后继续使用该程序的规定修改为其必须重新获得著作权人授权后才能继续使用。

　　面对软件著作权侵权的证明与责任承担的确定过程中出现的各种主观、客观原因造成的难题，在维权前期准备阶段，需要专业的软件著作权队伍的介入，软件著作权侵权证明难是因为该领域为的创新性、专业性、跨领域性，一支综合各方面人才的维权队伍才能打好维权之战。