专业律师实务解析侵犯计算机软件著作权“以营利为目的”

　　侵犯计算机软件著作权犯罪中的“以营利为目的”，在直接营利和间接营利模式中表现出不同的特点.尤其是网络环境下的计算机软件侵权行为，由于其营利模式的隐蔽性、复杂性、技术性，使得对行为人是否“以营利为目的”的认定十分困难。本文主要介绍侵犯计算机软件著作权犯罪中“以营利为目的”的内涵，并对现实生活中难以界定的营利行为的认定进行探讨;同时，针对学术界争论的焦点——“以营利为目的”的存废问题展开论述，以期更加准确的理解并适用侵犯著作权罪的相关法律，有效防治侵犯计算机软件著作权犯罪。

　　刑法上的营利分为直接营利和间接营利，在侵犯计算机软件著作权犯罪中，间接营利模式越来越多样化，由于我国刑法未对间接营利的情况进行明确的规定，因而在司法实践中认定行为人是否具有营利的目的出现了越来越多的难题。2004年最高人民法院、最高人民检察院颁行的《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》做出规定是：“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的‘以营利为目的’”，对侵犯知识产权犯罪领域的间接营利做出了明确的规定。实践中，间接营利难以认定的情况多发生于网络环境下，在侵犯计算机软件著作权犯罪领域更加复杂。

　　一、侵犯计算机软件著作权犯罪中“以营利为目的"的认定

　　在侵犯计算机软件著作权案件中，直接营利是较为传统的营利模式，因而认定比较简单。而问接营利，尤其是网络环境下的间接营利，由于其具有相当的复杂性、隐蔽性，因而认定起来比较困难，例如通过捆绑插件、网站广告等营利形式在认定过程中就存在很多争议。下面就本案的争议问题和实践中的其他争议问题分别进行讨论：

　　1.网站广告

　　在具体的侵犯计算机软件著作权案件中，行为人的营利方式之一，就是在其注册的网站上，免费提供盗版软件。由于网站集聚了较高的人气，点击率居高不下，吸引了广告商的注意，最终通过收取广告费用的方式获得暴利。这种为提高网站知名度而许可他人免费使用侵权复制品的行为，并未向下载者索取任何费用，换来的只是虚拟世界中的高点击率，能否认定为“以营利为目的”呢?学界普遍认为，网站广告这类营利模式可以说是典型的间接营利。行为人无偿提供盗版软件换取网站的高点击率，能够吸引更多的风险投资和广告业务，最终行为人的无偿行为间接地获得了金钱利益的回报。因此，不可把行为人免费提供软件的行为和其赚取广告费的行为割裂开来，二者应当是一个统一的整体。因为虽然行为人获利的来源是广告，但只有盗版软件的传播，行为人才能赚取广告费，最终实现了营利的目的。两高颁布的《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也认可了通过刊登广告收取费用行为的营利性。

　　但也有论者对此提出质疑，认为在此种类的网站上，商业广告和软件下载是位于同一网络界面，可以理解为下载者在享受免费下载服务同时接受广告画面;或可理解为网站浏览者在接受广告资讯时，“顺便”享受免费下载服务，软件下载只是浏览者浏览网站的附带获利，因而无法举证浏览者的具体浏览目的为何，不能仅依据网站运营者依靠点击率收取费用而认定其“以营利为目的”。

　　笔者认为，上述质疑是牵强的。事实上，即便是商业广告与软件下载位于同一网络界面，网站广告也通常是以横幅、通栏、弹出、按钮等形式附着于网页之上，其占据的通常只是网络界面的次要部分，而软件下载却始终位于网页的显著位置，因此，在同一网络界面，广告与软件也是有主次之分的，正常的浏览者通常都能辨别这样的差异。现实中确实存在某类专门以广告咨询为主要内容的网站，例如某婚庆网站的内容全部都是婚纱店、照相馆等与婚庆相关的业务广告，浏览者浏览的目的就是为了选择适合自己的品牌。但这类网站通常都只专营广告资讯，不会再多此一举的提供免费下载业务，即使有，也不能忽视附赠侵权品行为对网站点击率的刺激作用。因此，上述根据浏览目的认定行为性质的做法是站不住脚的。实际上，网站广告行为只是为侵权行为制造了一个合法的伪装，难以掩盖其间接营利的实质。

　　2.捆绑插件、软件广告

　　行为人通过侵犯计算机软件著作权而营利的另一模式，是在无偿提供的盗版软件中捆绑插件或需要推广的软件，插件中装有弹出式广告，由广告主支付广告费，而捆绑的软件通常以恶意软件的形式被强制性安装在用户的电脑上，以此提高软件的知名度，由软件商支付推广费。通常情况下，二者都属于在无偿行为掩盖下间接收取广告费营利的行为，只是刊登广告的方式与网站广告有所不同，网站广告通常就是简单的数字化发布，而捆绑插件、软件广告则体现了更强的技术性，在侵害著作人权利的同时也涉及插件制作者和用户的利益，因此，不可一概认定为“以营利为目的”，需要具体问题具体分析。

　　(1)捆绑需要推广的软件

　　捆绑需要推广的软件，通常涉及到的是恶意软件的问题。恶意软件是指在未明确提示用户或经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵犯用户合法权益的软件。它的特征就是在用户不知情的前提下，强迫用户使用其功能或收集用户隐私信息，并且很难删除，具有强制性、恶意性、隐蔽性。[3]需要推广的软件一般都是以恶意软件的形式被捆绑在无偿提供的盗版软件中，通过强制安装来提高软件的知名度，获取一定的广告效应。因此，这是一种较网站广告更高级的营利模式。从整体上看，没有盗版软件的传播行为，恶意软件就无法被强制性安装，也就达不到预期的广告效应，盗版提供者也就无法获得广告费，所以这种行为应认定为“以营利为目的”。需要注意的是，这种行为不仅可以构成对软件著作权的侵害，同时也对计算机用户的物权

　　和隐私造成了损害。因为恶意软件一旦被强制性安装在用户的计算机上就不能删除，用户计算机系统受到破坏，硬件资源被占用导致电脑性能下降，妨害了用户对计算机的正常使用，构成对用户物权的侵害。此外，恶意软件隐蔽在计算机操作系统后台，能够监控用户在网上的行为，搜集用户信息，若危及到用户的私人信息和生活安宁，就构成对用户隐私权的侵害。

　　(2)捆绑插件

　　捆绑插件是一个比较复杂的问题，主要是由于现代插件技术的成熟，使得捆绑插件涉及的利益方发生了变化。插件，是针对某种软件在应用功能上的不足而开发的附属软件，用于捆绑在本体软件中。根据插件编制方的不同，插件可以分为官方插件和第三方插件。官方插件由软件开发商自行编制，但大多数软件公司基于商业考虑都不愿做这种优化工作，因此官方插件并不多见。现实生活中最为多见的是第三方插件，它由用户自己或者非软件编制方的其他组织或个人针对某个软件而编写，用于优化应用软件，并供自己或者他人使用、下载，最为典型的就是针对腾讯QQ的珊瑚虫软件。捆绑软件中的插件通常是指第三方插件，因为由软件公司开发的官方插件是不存在侵权问题的。第三方插件应用的初期，是直接在本体软件的基础上进行修改，形成改良版的软件。行为人若是直接在本体软件上植入插件，弥补软件本身的功能缺陷后无偿提供给他人，实际上是对正版软件进行修改的行为，如果未对软件做实质性更改，就构成刑法第217条规定的“复制发行”行为。此时行为人通过插件中植入的广告赚取广告费，应当认定为“以营利为目的”。

　　随着插件技术的目渐成熟，第三插软件不需要更改原软件就可以实现功能优化，因此，更多的第三方插件编写人可以独立开发出针对本体软件的“增强包”，它是完全独立于本体而存在的一种插件，不需要更改本体程序的任何程序代码，但必须借助本体软件才能实现自身的功能。也就是说，第三方插件具备了独立的著作权价值。在现实生活中，行为人利用插件广告营利的方式主要有两种：一种是将本体软件和“增强包”打包在一起，形成“增强版”软件，无偿提供给他人使用，借助“增强包”中捆绑的广告来赚取广告费;另外一种是无偿提供“增强包”插件，由下载者自行将本体软件和“增强包”插件同时运行实现软件功能，“增强包”插件提供者借助“增强包”中捆绑的广告来赚取广告费。两种行为虽有相似性，但在认定中存在很大不同。对于第一种营利方式，将本体软件和“增强包”打包在一起，无偿提供给他人使用“增强版”软件，借助“增强包”中捆绑的广告来赚取广告费，是否具备“以营利为目的”，有论者认为，由于“增强包”毕竟具有独立的著作权价值，行为人虽然不负责任地将正版本体软件和“增强包”打包赚取广告费，但广告费中的一部分确实是由“增强包”著作权价值换来的合法收益，而且本体软件和“增强包”密不可分，广告费用的分摊难以计算，行为人利用正版本体软件所得的违法数额也是难以计算的，因此，不宜认定为“以营利为目的”。

　　笔者认为，这种观点值得推敲。既然本体软件和“增强包”密不可分，离开了本体软件，“增强包”就不能实现其功能，可见没有行为人无偿提供本体软件的行为，“增强包”中捆绑的广告就不能实现，行为人也不可能获得广告费。但即使在不安装“增强包”的情况下，本体软件仍能发挥应有的功能，只是存在少许缺陷罢了。这充分说明，在“增强版”软件中，本体软件才是营利的主要部分，离开了本体软件，“增强包”将毫无作用，“增强包”独立的著作权价值并不能掩盖行为人利用他人智慧牟利的目的，单纯的用“违法所得难以计算”的理由来逃避“以营利为目的”的认定也是不科学的。事实上，纵容这类“打擦边球”的行为，无疑会怂恿更多侵权人采用“增强版”软件的形式损害正当权益人的利益。对于第二种营利方式，由于行为人并未提供本体软件的下载服务，只是将自己研制的“增强包”无偿提供给他人，由下载者自行将本体软件和“增强包”软件同时运行并实现软件功能，行为人依靠“增强包”中的广告营利，是一种合法的营利行为，也是“增强包”著作权价值的独立体现。下载者将“增强包”与本体软件同时运行并实现“增强包”功能的行为，并不在刑法的评价范围之内。因此，在认定捆绑插件广告的行为是否以营利为目的时，要注意分清插件的类型，分析行为的本质。

　　3.商业性使用盗版软件行为

　　商业性使用盗版软件行为通常表现为企事业单位在生产经营活动中将购买的正版或盗版软件复制成多份并在多台计算机上使用的行为。我国法律并未明确将使用盗版软件的行为规定为侵权或犯罪，但是有论者认为，商业性使用盗版软件行为的客观危害很大，而且行为人的目的是为了节省大笔许可费以降低生产成本，这意味着使用者通过降低生产成本而使利润得到了增加，客观上实现了间接营利，因而可以认定为“以营利为目的”，对这种行为也可以以侵犯著作权罪定罪处罚。有论者认为，人的各种行为都具有功利性，但功利性和营利性是不同的概念。以营利为目的不能以使用者的身份、工作性质是否具有商业性来判定。以营利为目的必须是直接目的，而非最终目的。未经许可大量安装盗版软件，单纯为了降低生产成本、减亏等不能被认定为以营利为目的。

　　笔者亦认为将商业性使用盗版软件行为认定为“以营利为目的”是不妥当的。从营利目的的实质来看，商业性使用盗版软件的确大大减少了企业在技术方面的投入，降低了企业的生产成本从而达到提高利润的目的，可以认为是问接营利的一种，但刑法并不是不加区分的将所有的间接营利形式认定为“以营利为目的”。笔者认为，从刑法解释和刑事司法实践的角度来看，不宜将商业性使用盗版软件行为认定为“以营利为目的”。