侵害商业秘密的认定标准【侵犯商业秘密罪律师】

侵害商业秘密的认定标准【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】随着我国市场经济的日益繁荣，企业之间商业秘密保护的问题不断涌现。个别人员为了获取个人私益，利用自己在原单位所掌握的经营秘密、技术秘密为他人服务，从而获取高额报酬，不但严重损害了原单位的合法权益，而且严重干扰了正常的市场竞争秩序，阻碍了我国创新型经济的发展。

【关键词】商业秘密；认定标准；司法保护

罗马法是商业秘密立法保护的起源，将其用于法律术语最早出现于1623年英国的《垄断法令》，反不正当竞争法或反限制法是大陆法系国家对商业秘密进行保护的主要手段。在我国签订《与贸易有关的知识产权的协议》（TRIPS）后，商业秘密开始进入我国知识产权领域的研究视野。2017年，作为新修订的《民法总则》的立法亮点之一，《民法总则》第123条第2款规定知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：其中第5项将“商业秘密”纳入知识产权客体并予以立法保护。至此，关于“商业秘密”属于何种性质权利的争议尘埃落定。商业秘密同时作为知识产权和反不正当竞争行为的组成部分，其重要性日益凸显。

一、商业秘密概述

1、商业秘密定义厘清

TRIPS协议第7节中第39条第2款对未披露信息的构成要件作出了具体规定，即①秘密性、“不易获得性”及“新颖性”；②“实用性”和具有“商业价值性”；③采取合理保密措施。我国《反不正当竞争法》第九条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。即商业秘密的构成，包含三个要件：不为公众所知悉、具有商业价值和经权利人采取相应保密措施，三个要件同时满足才能被认定为商业秘密。据此款规定，商业秘密分为技术信息和经营信息。

其中的不为公众所知悉，即相关信息不为其所属领域的相关人员广泛知悉和容易获取。即不为公众所知悉是相对的，在某一相关技术或经营领域内仅为特定人所知悉，并非所有人普遍知晓。同时，该秘密采取了适当和有效的保密手段，获得该秘密客观上需要存在一定难度。

具有商业价值是2017年《反不正当竞争法》修改后的表述，该法修改前对此表述为：“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。新法删去了实用性的判断标准，因为实用性具有相对性，并且不如商业价值利于证明，也更有利于商业秘密的认定和对权利人的保护。有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，即可认定为具有商业价值。

权利人采取相应的保密措施，是构成商业秘密的基础，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款对该“保密措施”进行了程度上的限制，即权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。同时该解释第十一条第二款规定了认定“合理性”应考虑的因素，如权利人的保密意愿及他人正常途径获得该秘密的

难易程度等，对司法实务进行指引。

2.侵害商业秘密的认定

在传统民法领域中，侵权行为的构成包括四个要件，即行为违法性、损害事实、因果关系及主观过错，四个要件同时具备才能被认定为侵权。但在侵害商业秘密的实务认定中，还需要有一个前置条件，即应对是否构成商业秘密加以认定，这是认定侵犯相关技术信息或经营信息是否构成侵害商业秘密的基础。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。

其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等”。由此可知，侵害商业秘密的认定要素包括三个：第一，权利人拥有合法的商业秘密；商业秘密所保护的客体为无形的智慧财产，因其载体不同，所以表现形式具有不稳定性。且在公开前，他人无法得知权利具体范围，故应将权利人拥有合法商业秘密作为认定构成侵害商业秘密的充要条件。第二，对方与权利人的信息相同或实质相同；商业秘密作为一种脆弱不可逆的或者说挥发性财产，“一旦丧失就永远丧失”。故对被诉信息与权利人信息是否相同的认定，应从多方面综合考虑，不应限制过严，这样才更有利于商业秘密的保护。实践中多采用“接触加实质性相似”规则，也正是基于此现状的考虑。第三，对方的信息系采取不正当手段所获得。即我国2017年新修订的《反不正当竞争法》第九条前三款所规定的情况，值得注意的是该条第四款与旧法相比，将第三人明知是权利人的员工及之前员工不当获取的违法信息，仍披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵害商业秘密。这适应了社会的发展，通过培养员工忠诚和责任感来提升商业秘密的保护力度，与竞业限制相互配合，扩大了商业秘密保护的范围。

二、从实践出发的进一步展望

我国《民法总则》第一百二十三条第二款第五项将“商业秘密”纳入知识产权客体予以保护，为商业秘密权的设立提供了法律依据。我国《反不正当竞争法》（2017年修订）虽然对商业秘密的概念及构成要件作出了规定，但对需要保护商业秘密的具体内容、范围缺乏具体细则。另外，《民法》《刑法》《反不正当竞争法》以及有关的地方性法规、行政规章中，零散规定了对商业秘密的保护，但容易造成法律适用的冲突。《TRIPS协议》序言规定，“保证知识产权的执法措施与程序不至于成为合法贸易的障碍。"第7条规定，“知识产权的保护与权利的行使，目的应在于促进技术的革新、技术的传播与转让，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”第8条规定，“成员可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要的措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关重要领域中的公益，只该措施与本协定的规定一致；成员可采取适当的措施防止权利人造用知识产权，防止国际技术转让中的不合理的限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措范与本协定的规定一致。”

《TRIPS协议》对商业秘密的构成要件规定较为具体，涵盖范围较广，适用标准较低，更有利于商业秘密的保护，值得我国在立法予以借鉴。除此之外我国可以充分借鉴其它国家立法的经验，契合《TRIPS协议》中的相关规定，结合我国企业维权过程中的实际情况，进行专门立法，以填补《商业秘密保护法》的缺位。

对于侵害商业秘密应承担的问题。我国《反不正当竞争法》主要采取了补偿性的侵权责任，惩治力度不够，不利于充分维护权利人的合法权益。可以考虑增加惩罚性赔偿的内容，使侵权者丧失再次侵权的能力，杜绝再次侵权，持续侵权的行为发生。

第一，制定较为清晰的赔偿金计算标准，从而使法院在审判过程中有更科学的标准，不会造成类案不类判的现象。制定相应标准时主要从商业秘密侵权行为的主观因素和客观因素两个方面进行考虑。主观因素方面：行为人是否明知侵犯了商业秘密以及侵犯商业秘密需承担的责任。客观因素方面：考察行为人是仅仅获取商业秘密还是已获取商业秘密并且加以披露和使用。

第二，确立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度的确立，有益于突破填平原则的限制，对于较为严重的恶意侵权行为施以更严厉的处罚，从而更好地保障权利人的相关权益，规范市场秩序。但应该严格限定其适用范围，①原则上仅适用于故意侵权；②恶意侵权、情节严重；③当事人申请适用。惩罚性赔偿的基准数额应当以侵权人实际经济损失或侵权人因侵权所获利益为准，对于故意侵权并且情节恶劣的侵权行为人，被侵权人可以要求以其实际经济损失或侵权获利或正常许可使用费的二至三倍的金额为损失赔偿

额。

第三，完善间接损失赔偿制度。仅根据侵权人因侵害商业秘密行为所获得的经济利益来确定具体赔偿数额的多少，在司法实践中往往使得受害人的损失无法得到应有的赔偿，这违反了商业秘密救济法律的立法本意。可以依据开发成本、权利人可得利益等因素来确定间接损失。

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