如何定性销售游戏软件破解版的行为

关键词：软件著作权 破解文件 侵犯著作权罪

正文：

在司法实践中，长昊律师事务所软件著作权维权团队在鉴定销售游戏软件的破解文件行为的定性中认为，销售游戏软件的破解文件属于构成侵犯著作权罪。破解文件的工作原理是：玩家在软件的官方网站下载游戏客户端进行安装。其下载行为是没有任何技术保护措施，不收取任何费用，任何人均可以操作该下载行为。安装后，侵权者销售破解文件的激活文件，直接复制到游戏软件目录的Bin下粘贴，就成功激活了，点启动程序就可以进入游戏，从而规避了该软件设置的技术保护措施，不需要购买著作权人销售的激活码即可使用该游戏软件。这也是侵犯软件著作权中的“复制发行”行为的定义。

首先，传统著作权法上的复制有三种情形：一是不改变原作载体，或虽改变原作载体但不改变其体现方式；二是从无载体到有载体；三是从平面到立体或从立体到平面。在知识产权领域，判断是否侵犯计算机软件著作权的通用标准有三个：“镜像复制”标准；“实质相似加接触”标准；“结构、顺序与组织”标准(通常简称为SSO标准)。目前我国司法实践中运用较多的是“实质相似加接触”标准，实践中从三个方面判断：一是代码相似，二是深层逻辑设计相似，三是程序的“外观与感受"相似。  

其次，传统发行是指以出售或者赠与方式向共总提供作品的原件或者复制件，以作品的有形载体的转移为核心要件。在网络空间中，发行行为要作出与时俱进的解释。根据传统复制发行的理解，在单纯销售破解文件的情况下，由于破解文件与软件著作权文件具有实质性差异，根本不可能认定为两者之间存在复制的问题。但是，软件与激活码只是一个享有著作权的权利载体，两者是不可分割的权利整体。

再者，云储存时代应当考虑刑法适用应当回应发行模式的革命性变化在当前网络空间以及今后的云存储时代，基本数据存储在网络空间或“云端”，如何理解“免费下载+有偿激活使用”的著作权产品销售模式，即需要对传统复制发行进行实质的、与时俱进的理解。针对目前软件的发行方式革命性的变化，美国认为发行已经不需要提供复制件，而我国著作权法对于以注册码等技术保护措施实现发行效果的模式并没有认定为复制发行。对于法律的理解适用超出以往理解范围，并不意味着违反罪刑法定基本原则。罪刑法定是刑法的灵魂，是刑法谦抑性、后位性的集中体现，但罪刑法定并不是固步自封、抱残守缺、维诺不前、视而不见。罪刑法定是要求法律的理解适用不能超出国民的预期范围，在社会发展、国民预期范围内已经超越刑法的传统理解时，适时更新刑法观念是实现刑法生命力、正确理解使用刑法、全面理解罪刑法定原则的内在要求。

    因此，软件与激活码应当作为一个权利载体进行解释。如果坚持整体解释，可以认定为传播该程序构成发行行为。即，将该激活码和免费下载的软件作为一个软件整体，而销售规避措施与免费下载的软件仍然只是一个享有著作权的权利载体。这种情况下，无论是销售破解码，还是销售规避技术措施的程序，都侵犯了权利人复制、发行软件的权利，都是侵犯他人著作权的行为。基于刑法的实质保护原则，由于软件基本数据是免费下载的，有偿发行销售破解文件即实现了传统介质上的发行功能。因此，提供软件破解码、破解插件、绕过文件，虽然没有复制源软件，基于源软件免费下载的特征，只要提供破解文件便使源文件的保护措施失效，能够充分使用源软件，在实质意义上实现了源软件的所有功能，等同于完全复制了源软件。而销售破解文件的行为，则在实质意义上实现了软件的发行功能，应当将免费下载的软件和激活码作为整体理解其著作权。

    综上，在“软件免费下载+销售激活码”销售模式下，下载的软件与激活码应当视为一个著作权整体。在软件基本数据免费下载的云存储时代，销售软件破解文件，实质上实现了复制发行该软件的功能，应当理解为著作权法上的“复制发行”行为，构成侵犯著作权罪。

面对判定销售游戏软件的破解文件的民事或刑事责任过程中出现的各种主观、客观原因造成的难题，在维权前期准备阶段，需要专业的软件著作权维权队伍的介入，将案件往后推进过程所可能遇到的司法难点提前做好准备以及预测，软件著作权维权难是因为该领域为的创新性、专业性、跨领域性，一支综合各方面人才的维权队伍才能打好维权之战。