商业秘密司法鉴定中涉及软件著作权需要注意的若干问题

　　摘要：商业秘密司法鉴定在实务过程中存在各种问题，本文主要讲述技术信息中的相关司法鉴定的问题，据国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中解释，技术信息包括“设计、计算机软件程序、产品配方、制作工艺、制作方法等”。在办案的过程中我们发现商业秘密涉嫌侵权高发性案件为计算机软件程序类型，今天我们针对计算机软件著作权司法鉴定展开讲解。

　　关键字：商业秘密司法鉴定、计算机软件著作权司法鉴定、技术秘密司法鉴定

　　在技术秘密的知识产权司法鉴定中，通常会涉及两种类型的鉴定：一是判断鉴定委托人主张的技术信息是否构成属于技术秘密的法定条件的鉴定，简称“秘密性鉴定”或“非公知性鉴定”;二是判断被诉方的技术信息是否与鉴定委托人构成技术秘密的技术信息相同或实质相似的鉴定，简称“相似性鉴定”或“同一性鉴定”。

　　长昊律师事务所商业秘密维权团队在进行计算机软件商业秘密鉴定的具体实践过程中，常常会遇到因为鉴定材料不完整或取证不全导致的鉴定困难等情况。

　　第一，在涉及计算机软件秘密性鉴定(非公知性鉴定)中，主要鉴定难点集中在开源代码及第三方代码引用判断方面，如前文所述：由于现代软件的开发，非常强调软件的复用和模块化开发，因此，很多软件在开发过程中，会引用开源代码和第三方代码。一般情况下，鉴定组首先会要求鉴定委托人主动列出所引用的相关开源代码，并提供相应的第三方代码使用的授权文件。但在实践过程中，不乏一定数量的鉴定委托人刻意删除引用文件或隐瞒引用第三方代码的引用事实。为判断鉴定材料中的引用代码，鉴定人员将进行大量查找、比对工作，以确定其中的委托人自主开发的代码部分，这是一个复杂困难的工作。

　　第二，在相似性鉴定(同一性鉴定)中，由于受各种因素的影响，某些时候司法机关在取证过程中无法取得被诉方完整的源代码，甚至仅获得被诉方的目标代码，鉴定人员需要对双方目标代码进行反编译进而得到汇编程序，再进行汇编程序的比对，由于反编译是一个复杂的过程，所以，越是高级语言，就越难于反编译，此外，获取的被诉方目标代码可能会进行加密处理，导致无法反编译。为此，取得完整的原始材料至关重要。但在司法实践中，尤其涉及商业秘密案件，鉴定委托人通过公证途径取得材料，常常会产生“打草惊蛇”的负面效果，有碍案件的正常调查，影响了权利人的合理维权。

　　面对商业秘密司法鉴定过程中出现的各种主观、客观原因造成的难题，在维权前期准备阶段，需要专业的商业秘密维权队伍的介入，将案件往后推进过程所可能遇到的技术司法鉴定中实务难点提前做好准备以及预测，商业秘密维权难是因为该领域为的创新性、专业性、跨领域性，一支综合各方面人才的维权队伍才能打好维权之战。