侵犯商业秘密罪之立法缺陷

长昊商业秘密律师

摘 要：侵犯商业秘密罪作为侵犯知识产权罪中的一个 ，在现在的经济生活中，发生的频率越来越高，其立法上的弊端也越来越明显。本文从该罪犯罪构成的四个角度，分三大方面来分析该罪的立法缺陷，第一方面为侵犯商业秘密罪的现行规定，第二方面为侵犯商业秘密罪之缺陷分析，第三方面为侵犯商业秘密罪的立法完善。

关键词：侵犯商业秘密；客观；客体；主观；主体

侵犯商业秘密罪是97 刑法新增的一个罪名，在之前的刑法中并没有相应的规定。该罪名在97 刑法中起到了重要的作用，但是，由于这是我国第一次在立法中规定该罪名，缺乏经验，所以导致了法条规定中的一些缺陷和不足。本文试图从刑法第二百一十九条的规定中，分析侵犯商业秘密罪在立法中存在哪些缺陷，然后进一步分析造成这些缺陷的原因所在，最后提出相应的弥补措施，以期对侵犯商业秘密罪的立法完善起到微薄之力。

一． 侵犯商业秘密罪的现行规定

(一)客观方面的规定

根据刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪在客观方面的表现形式有四种，即第一款规定的三个和第二款的规定：一是，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；二是 ，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；三是，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；四是，明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

(二)对商业秘密的界定

刑法第二百一十九条第三款中，用立法的形式规定了何谓商业秘密：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

通过对该法条进行分析，我们可以从中厘定商业秘密的内涵。即我国刑法所规定的商业秘密是指包括以下几个特征的商业信息。第一，是具有秘密性 ，这是商业秘密的本质属性。第二，是具有价值性，也就是说其具有商业价值。第三，是具有实用性，即某种商业秘密是 可以具体应用于现实从而能创造一定价值。第四，是具有保密性，即拥有商业秘密的权利人，不但在主观上要有对该商业秘密进行保护的意识，而且客观上也要有保护的措施。

 (三)主观上的表述

法条中关于侵犯商业秘密罪的主观方面 ，是缺陷最明显的，也是争议最多的。二百一十九条第二款规定的，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”很明显，“ 明知”属于故意，而 “应知”则是过失。也就是说侵 犯商业秘密罪的主观方面既包括故意也包括过失。

这显然是存在矛盾的。第一款中规定的三种侵犯商业秘密的行为是直接的侵犯，尚且没有过失犯罪，第二款中的间接侵犯商业秘密反而规定有过失犯罪，这种规定于理于法都解释不通。

二．侵犯商业秘密罪之缺陷分析

(一)客观方面的欠缺之处

从刑法法条中关于侵犯商业秘密罪客观表现形式的立法规定来看，还是比较合理和完善的，这也表明立法者对于该罪的重视。但是由于种种原因，仍然存在在一些欠缺，主要表现在两大方面。

1、对这三大类型的犯罪形式没有做区分

在刑法二百一十九条第一款和第二款的规定中，无论是非法获取商业秘密的行为，还是非法使用商业秘密的行为，抑或间接的侵犯商业秘密，对其的认定和处罚均是一样，即 “给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造 成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。但这明显违反了刑法的罪责刑相适应原则。根据罪责刑相适应原则，较轻的犯罪行为应该承担较轻的刑事责任和较轻的刑罚处罚，反之亦然。但该法条却将较轻的违反约定义务的非法使用商业秘密的行为和较 重的利用盗窃、胁迫的方法非法获取商业秘密的行为进行一样的否定性的评价，没有做任何区分，显然存在着不合理的地方。

另外，刑法二百一十九条第一款第三项的规定，是侵权人和已经合法知悉该商业秘密，只是由于双方有约定的保密义务 ，而侵权人违反该义务，非法的使用了商业秘密。分析该行为可知，这本是一个违约行为，不存在犯罪的问题，但该法条却把一个违约的民事行为给规定为刑事犯罪，打击面过宽，这也是一个不合理之处。

2、关于 “重大损失”的问题

这也是讨论侵犯商业秘密罪客观方面不得不面对的一个问题。无论是哪种行为方式的侵犯商业秘密，只有达到 “给商业秘密的权利人造成重大损失”，才可以构成犯罪，定罪处罚。所以如何认定 “重大损失”，就成为确定该罪的一个标准。但刑法的规定也只是模糊的说了一下造成重大损失，对于具体的认定，并无规定，这就给实践中的认定工作带来了很大的麻烦。虽然最高检和公安部在2 00 1 年有一个 ( ( 关于经济犯罪案件追诉标准的规定 ，规定侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： ( 1 )给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在5 0万元以上的； ( 2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。也只是一个笼统的表述 ，实际意义不大 。

   (二)商业秘密界定模糊

刑法第二百一十九条中，对商业秘密作了一些规定 ，看似完善的概念背后 ，仍有界定模糊的地方。比如，商业秘密应该包括哪些具体的商业信息?客户名单等信息算是商业秘密吗?

无论是英美法系还是犬法系，对商业秘密的界定都不尽相同，结合我国对商业秘密的规定，可以发现两大不完善的地方。第一个缺陷是，我国刑法规定，商业秘密应具有实用性和价值性。当一个商业信息具有实用性时，也就是说其可以实实在在的应用于商业活动，那么也就必然具有价值。但刑法中又规定了商业秘密的价值性，这就有重复之嫌，而且这一独立的重复规定，还容易在司法认定中造成麻烦，使司法部门对商业秘密的认定变得困难。第二个不足之处是，刑法规定商业秘密具有保密性 ，但具体如何在主观和客观上进行保密，采取哪些措施，实施到何种程度才算保密，却没有做出明确规定，这就导致保密措施和宽泛 ，在认定其保密陛中存在模糊。

 (三)主观方面的缺陷

刑法二百一十九条第二款的规定中，对侵犯商业秘密罪主观方面的表述，明显存在缺陷，其对第三人间接侵犯商业秘密的过失规定，不合理之处主要表现在以下四个方面 ：

1、对三种直接侵权的行为方式只规定故意犯罪，却对间接侵权规定过失，明显不合

2、这种对间接侵权的过失规定，也不符合刑法谦抑性原则。刑法谦抑性原则倡导，可以不用刑罚规制的轻微违法行为，尽量不用刑罚，能用民法调整的行为，尽量用民法调整。

3、不符合侵犯知识产权罪主观方面的整体体系。在整个侵犯知识产权罪中，除了个别犯罪规定有过失犯罪外，整体上都只规定了故意犯罪。第二百一十九条的侵犯商业秘密罪中的过失规定，与知识产权罪的主观方面的体系不协调。

4、参考国外侵犯商业秘密方面的立法例，也大多只规定了故意犯罪。无论是英美法系还是大陆法系，对于侵犯商业秘密罪的主观方面的规定，多为故意。

三．侵犯商业秘密罪的立法完善

(一)客观规定的明确

针对立法中关于侵犯商业秘密罪规定的欠缺，应该做如下完善：

1 、将侵犯商业秘密的四种犯罪类型重新划分 。由于刑法二百一十九条第一款第三项的非法使用商业秘密的行为 ，实质属于违约行为 ，所以应该将其从刑法法条中去除。另外，第一款中的第一项和第二项可以合并为一项，即同属于非法获取商业秘密的行为，只不过第二项规定的行为要从重处罚。

2、明确规定 “重大损失”的计算方法。各国都有关于重大损失的立法例，我国结合各种规定，应该综合考虑，来确定由于侵犯商业秘密而带来的损失。

(二)明确商业秘密的涵义

针对商业秘密涵义中的模糊 ，长昊商业秘密律师认为应该采取以下措施：一是，针对商业秘密实用性和价值性特征的重复，可以去掉其实用性特征，这样商业秘密的内涵就可以概括为秘密洼、价值性、保密性。二是，在保密性中，采取何种保密措施才能被认定为具有保密性的问题，长昊商业秘密律师认为，这一问题应该综合考虑权利人在保护商业秘密时各方面的因素，比如，是否采用了多样性的保密措施，如果权利人只是进行了单一的简单保密，则可认定为其保密性不强。另外还应考虑权利人进行保密措施的宽泛性。

(三)主观方面的完善

鉴于刑法二百一十九条对于侵犯商业秘密罪主观方面规定的不合理之处，长昊商业秘密律师认为应该删除第二款中的 “明知”。也就是说侵犯商业秘密罪只有故意犯罪，不存在过失犯罪，第三人过失犯罪属于侵权行为，不应在刑法中规定，应该将其去除，改由民事法律调整。那么刑法二百一十九条第二款就变为 “明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论 。”