当企业的商业秘密被侵害时，应采取的法律途径【侵犯商业秘密罪律

当企业的商业秘密被侵害时，应采取的法律途径【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、侵犯商业秘密的方式

根据《反不正当竞争法》、《刑法》和最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，侵犯商业秘密的具体行为包括以下几种：

1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利的商业秘密的

即以不正当手段获取权利人商业秘密的行为，其行为本身就是违反法律的，不需等到实际披露、使用之时才构成违法。

（1）盗窃，即行为人采用窃听、窃记、密拍、录音、复印等秘密不为人知的方法取得他人商业秘密。

（2利诱，是指以许给以某种利益，例如财物、地位、高薪或其他物质性或非物质性利益，引诱商业秘密权利人的雇员、技术人员等从而获得商业秘密。实践中以高薪为诱饵挖走知情雇员的形式较为常见。

（3）胁迫，是指行为人通过对商业秘密权利人、其他知悉商业秘密的人本人或其亲属进行生命健康、名誉、财产等方面的恐吓、威胁，达到精神上的强制，强迫有关人透露或提供商业秘密的行为。

（4）其他不正当手段，是指上述手段以外的欺骗等手段。例如，设计将权利人灌醉，使其酒后说出商业秘密；挑唆职工为了泄私愤而吐露商业秘密等。

2..违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的

保密义务的产生，基于两种情况：一是与权利人的约定，主要是指因合同而产生的保密义务。二是权利人的要求，即由于行为人对权利人曾有明示或默示的义务，在商业秘密所有人与其他合法知悉该商业秘密的人之间形成了一种义务关系，知悉商业秘密的人因而负有不得披露、使用或允许他人使用的职责。

合同一方当事人是商业秘密的所有人，另一方当事人是合法知悉商业秘密的人。根据司法实践，主要有以下几种人员：（1）因工作需要而了解商业秘密的职工；（2）为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司高级顾问、律师、注册会计师等；（3）商业秘密的业务伙伴，如供货商、代理商等；（4）付出使用费后取得使用权的商业秘密的受让人；（5）商业秘密的出售人；（6）以商业秘密作为投资或者以此入股的权利人的合资、合作伙伴等。

3.明知或者应知上述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，也属于侵犯商业秘密的行为

二、企业内部对商业秘密的保护

结合企业的实际和自身的发展状况，企业内部对商业秘密保护的方式，大致可分为经济管理方式和行政管理方式两种。

1.以经济管理方式保护商业秘密

商业秘密在大企业中往往较多，在中小企业则可能较少。企业对商业秘密的保护也有分层次管理的问题。重要的、能带来较大收益的商业秘密，必须付出较大的成本予以保护，次要的商业秘密则可酌情采取低成本的保护方法。

以经济手段保护商业秘密，主要包括下列三个层次：（1）用分配方法来保护商业秘密。即对接触、使用企业商业秘密的职工，给予较优厚的工资、奖金待遇，若有可能，再辅之以必要的雇佣合同，写明一旦享受特殊津贴，则应负有相应的保密义务；（2）可以用长期化劳动契约来保护商业秘密。在人员流动比较普遍的今天，这一方法更具有重要作用。劳动契约长期化，可以使关键岗位（接触、掌握商业秘密）的职工，由于收益长期化的预期，而留在岗位上。如果再辅之以较优厚的工资、奖金，对增强企业重要职工保护商业秘密的责任感会更有作用。（3）以某种产权安排，来保护商业秘密。比如，允许商业秘密的发明人，接触、掌握商业秘密的人拥有部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。在发达国家的许多企业里，正是这么做的。日本许多中小企业中的掌握和从事关键技术、工艺的职工，往往是“基干社员”（一般不予解雇，终身雇拥的职工）或是企业的股东，其用意是既防止人才流失，又防止商业秘密外泄。我国高新技术开发区的某些高新技术企业以及南方的部分企业中已开始了这方面尝试。

在分配、劳动契约长期化、产权安排之间做何选择，要视企业的具体情况和商业秘密的存在形态、收益大小而定。一般来说，为保护商业秘密而做出了产权安排，企业付出的成本要大一些。但是，从长远来看，为了保护对企业至关重要的商业秘密，这样做还是值得的。目前，相当一部分高新技术企业并未从产权安排的角度去保护商业秘密，是高新技术企业人员跳槽不断，企业技术诀窍、新产品被别的企业窃取、仿冒的重要原因之一。其实从某种意义上讲，对技术发明人给以一定的股份，是市场经济中的按劳分配原则的体现。在知识技术密集型的企业中，由于技术对资本、劳动等其他生产要素，相对来说，有更重要的意义，就更需要精心做出一定的产权安排。实际上，美日等国的实践证明，高新技术企业崛起之初，产权安排往往决定了企业的命运。

三、企业在对外商业交往中对商业秘密的保护

对外经济交往是企业生存和发展的必要条件，没有对外交往，就不能进行交易，企业作为营利组织的目的就不能实现，所以，企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在，所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就签订商业秘密保护合同。现列举几种主要的合同制度保护方法，供企业参考。

1、合作开发合同，是指当事人各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，应归合作开发各方共有，因此，共有各方均有保守技术秘密的义务。

2.委托开发合同，是指当事人一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，技术秘密归研究开发人，即受托人所有。因此，建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有，受托人负保密义务。

3.技术秘密转让合同，是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人，明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权，受让人支付价款或者使用费所订立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式，许可方与被许可方均要签订保密合同，或者是在许可合同中明确约定保密条款。

4.商务咨询及服务合同，企业在经营中遇到专门问题，可能求助于专业的咨询服务机构，如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密，也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务，所以非常有必要签订保密合同，或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。但须特别注意的是，企业与上述机构大多签订书面的合同，也约定了保密条款。但这些合同均是事先由中介机构事先拟就的格式合同条款，对企业不利，特别是对商业秘密保护的条款大多比较笼统。如果不另行签订保密合同，也应对保密条款进行修改，使其更容易操作，公平地保护企业的商业秘密。

5.正式合同订立前的商业秘密合同，企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下，存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价，这时主合同是否签订尚不能确定，企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同，约定保密和不使用义务。

以外，根据《合同法》的有关规定，在合同订立过程中违反诚实信用原则，将其知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用，给企业造成损失的，应当承担缔约过失责任。该责任是一种法定责任，不以是否有保密合同的存在为必要。这的确是企业可以利用的一种重要的法律武器，但从更有效保护企业商业秘密的角度出发，在签订合同过程中，对于对方知悉的商业秘密另行签订保密合同，比缔约过失责任的规定更为有效，更有利于得到保护。