探讨侵犯商业秘密罪的罪过形式之辨【侵犯商业秘密罪律师】

探讨侵犯商业秘密罪的罪过形式之辨【侵犯商业秘密罪律师】

 广东长昊律师事务所

 【摘要】运用层层推进的逻辑方法,对侵犯商业秘密罪的罪过形式首先进行了故意与过失之辨,论证了它只能是故意;其次进行了直接故意与间接故意之辨,指出至少它不可能是间接故意;最后进行了典型直接故意与非典型直接故意之辨,阐明了它只能是直接故意,而且在多数情形下是典型直接故意,但在某些情形下也可能是非典型直接故意。

【关键词】侵犯商业秘密罪;罪过形式;非典型直接故意

  一、故意与过失之辨

  对本罪而言,笔者首先认为,其罪过形式只能是故意,不能是过失,其理由如下:

  (一) 从刑事政策以及刑法总则中“但书”的规定等方面来考察,过失不构成本罪

  1. 侵犯商业秘密的犯罪从本质上说属于法定犯罪。由于这类侵权行为的本身并不具有明显的反道德性,其伦理道德上的可谴责性本已较弱,故不宜对其主观犯意过于苛责,不宜将主观恶性明显微弱的过失行为犯罪化,否则会失之于严苛而背离刑法人道和谦抑性的价值追求。英国伦理学家、法学家边沁在他的代表作《道德与立法原理导论》中曾经指出有四种情况不应施加惩罚:无理由、无效、无益及无必要。据此,笔者认为,将过失侵犯商业秘密行为当作犯罪处理是不可能起到防止损害发生的作用的———无效;即使是惩罚了,也会对社会经济生活造成更大的损害———无益;而且这种惩罚完全可以用民事的、行政的处罚予以替代———无必要。因此,将过失侵犯商业秘密的行为犯罪化是对立法本意非常明显的误解。

  2. 侵犯商业秘密罪作为一种特殊的社会现象,其本身并不必然蕴涵着为社会所责难的性质,也并不一定具有反社会性,国家将其规定为犯罪主要是出于行政的、社会政策的需要。但是,正如德国刑法学家马蒂所指出的那样“:尊重某些权利可能会导致为保护这些权利而进行犯罪化,同样地,这种保护权利的愿望也一样会导致非犯罪化的反向运动”,若将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪,在错综复杂的市场经济环境中,人们动辄得其咎,必然会压抑经济生活中人们的积极性,也不利于人权保障。因此,社会易于达成不将过失侵犯商业秘密行为当作犯罪处理的共识,那么,国家在刑事政策上也只能相应地采取容忍的态度,而这种容忍政策“并不总是某种道德选择的表现,而且常常是出于实用主义的考虑,以使刑事政策符合社会实际的需要”

  3. 我国刑法典总则中关于犯罪的定义中有但书的规定,即“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。要准确区分刑法分则中罪与非罪的界线,就必须结合刑法总则的犯罪概念,尤其要结合但书的规定,否则只能得出形式上符合而实质上背离罪刑法定原则的解释。过失侵犯商业秘密的行为显然符合“情节显著轻微危害不大”的特征,观点(5)概括过失说、(6)疏忽大意过失说对刑法第二百一十九条中“应知”的理解只是根据字面含义,完全抛弃了刑法总则的但书规定,这种形式化的解释是违背刑法本意的。但书的规定是本罪出罪与入罪的分界线,一旦越过,也就不难得出观点(7)疏忽大意过失与过于自信过失均可说,而且不难更进一步扩大过失犯本罪的主体范围,得出观点(8)扩大过失说。由此带来的必然后果是这一个罪就囊括了我国现行刑法中规定的所有罪过形式,犯罪圈就被扩大到无边无际的程度。

  (二) 从刑事立法的科学性与明确性的角度来看,过失侵犯商业秘密的行为并未犯罪化

  1. 无论是在结果主义刑法时代,还是在犯意主义刑法时代,甚至在责任主义时代,刑法都以处罚故意为主,以处罚过失为例外,我国刑事立法上对犯罪故意一般不作规定,而过失则必须明确规定。体现在刑法总则第十五条中即是:过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。据此,本罪的罪过形式只能是故意,过失不能构成本罪。

  2. 大多数反对者认为,虽然本罪绝大多数情形下是故意,但不排除过失的可能,其依据便是前面所列第四项行为中第三人的“应知”,认为这里的“应知”而不知,属于应当预见而没有预见,所以是一种疏忽大意的过失。其实,这又是一种误解。这里的“应知”怎么就等同于犯罪过失中的“应当预见”呢?“预见”的基本含义是“根据事物的发展规律预先料到将来”“,应当预见”就是根据事物的规律在犯罪“行为时”应当预先料到“将来”产生的结果“,应当预见而没有预见”就是行为人在具有预见义务和预见能力的情形下,在主观和客观上均没有预见,易言之,在“行为时”上行为人在主客观上均是无“知”的。“应知”的字面含义是应当知道,那么“,应知”的本质含义究竟是什么?这需要追本溯源,考察本罪的来源。联系到前列四项行为方式,细心的读者不难发现,本罪其实是将《反不正当竞争法》的第十条几乎原封不动地移植过来的。在国务院法制局协同有关部门编写的《中华人民共和国反不正当竞争法释义》中指出“:本条第二款(即前列第四项行为———引者注)是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定,本款所称‘明知’或‘应知’是一种客观上的预见性,不以违法者自述为准”。由此我们可以看出,在犯罪“行为时”上“,应知”是客观上有“知”,而“应当预见”是客观上无“知”,故二者不能等同。

  “明知或者应知”原本是用来规制恶意第三人侵权的,因此,明知和应知在性质上相同,都表明第三人在主观上是恶意的,即只能是故意。既然“应知”在本质上是明知,为何还要规定“应知”呢?立法者主要是基于侦、控机关有效举证的考虑。由于本罪是智能犯罪,犯罪行为具有相当强的隐蔽性,所以,往往难于获取直接的证据。而《反不正当竞争法》执法中,工商行政机关在查处类似行为时,通常会依据法律规定倒置举证责任。刑法修订时吸收了这一做法,采取的即是“立法推定”的方式。因此“,应知”可以合理地解释为“应当(推定为)明知”,其实质仍然是明知。有了合理的立法推定,在司法实践中结合其他证据就可以进行合理的司法推定。即使行为人辩称自己不明知时,也可以根据已掌握的客观事实合理推定其主观上是否明知。这并不背离刑法的人权保障价值,而且可以同时赋予被告人运用证据进行反驳的权利,以便与之平衡并防其出错。事实上,强调人权保障的英美法系国家在保护知识产权的刑事司法实践中经常采用这种“合理推定”的证明方式,且这种方式实际上也为大陆法系国家的“自由心证”制度所容纳。这种立法推定的方式本身是科学的,那些认为本罪实然方面包括过失而应然方面不应包括过失的论述是不可取的,只要科学地理解“明知”,本罪实然方面就已经排除了过失。

  3. 早在1890年,恩格斯在致康·施米特的信中就曾经指出“:在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因为内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现”。申言之,任何科学的刑事立法都必须力求犯罪之间的刑罚协调。其实,在更早的1764年,意大利著名刑法学家、刑事古典学派的创始人贝卡里亚就在其传世之作《论犯罪与刑罚》中就指出“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”;他进一步提出建立一个“精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯。因此,任何一部审慎的刑法典对于社会危害性基本相同的行为,在犯罪化和处刑等问题上也应当基本相同。从本罪的外部来看,本罪与其他侵犯知识产权的犯罪并没有本质的差别,而其他知识产权犯罪都只能由故意构成,若将本罪罪过形式扩大到过失,这显然形成了没有任何法理依据的“差别待遇”。从本罪内部来看,对于直接侵犯商业秘密的知密人的行为,法律只处罚故意;而对于第三人的间接侵害行为,法律却既处罚故意(明知),又处罚过失(应知),未免有弃重罚轻之嫌疑,同时对于过失的第三者而言,有失公平。最后,从本罪法定刑的规定来看,如果认为“明知”是故意犯罪“,应知”是过失犯罪,那么对故意与过失规定相同的法定刑则显然是自悖其理的。

  综上所述,笔者重申:侵犯商业秘密罪的罪过形式只能是故意,不能是过失。

  二、典型直接故意与非典型直接故意之辨

  勿庸置疑,在多数情况下侵犯商业秘密罪都是直接故意,这一结论可以从上列侵犯商业秘密的行为方式中轻易地得出。这也为绝大多数学者所主张。如前所述,本罪的罪过形式只能是故意,且不可能是间接故意,那么是否就一定全都是直接故意呢?近年来有学者对这种非此即彼的思维方式提出了尖锐的批评,并认为其根源在于刑法第十四条只规定了“希望”和“放任”这两种故意犯罪的意志类型,并提出用第三种意志类型“容忍”来概括类似前述那种不可能是间接故意的情形。由于这很可能需要对整个刑法体系作重大调整,所以在可以预见的较长时期内难于获得刑事立法的认可,但这并不能否认这种观点与方法在理论上的创新价值。不过,笔者仍然主张在现有刑法体系的框架内解决此类述那种将意志类型统一划分为三类并最终把“容忍故意”归入间接故意的做法并不适合解释此类犯罪,并认为可以用非典型直接故意来概括此类情形,理由在于:

  (一) 此类侵犯商业秘密的犯罪在意志状态上实际游离于“希望”与“放任”之间,易言之,就是处于典型的直接故意与典型的间接故意之间

  表面上看,似乎用非典型的直接故意或者非典型的间接故意来概括都是可行的,甚至会认为这种区分无关宏旨、毫无意义。其实,这是一种误解:第一,这必然涉及最后归宿———到底是直接故意还是间接故意,非典型的直接故意最终应当归入直接故意,而非典型的间接故意则应当归入间接故意,故在二者之间的选择决不可随意为之;第二,这必然表明在“希望”与“放任”之间,行为人的主观意志到底是更接近“希望”还是更接近“放任”。不言而喻,非典型直接故意更接近于“希望”,而非典型间接故意更接近于“放任”。因此,到底选用何者,对于此类侵犯商业秘密罪的准确归类和定罪量刑意义重大。

  (二) 从意志倾向性来看,上述意志状态的“三分法”中“,容忍”接近于“放任”,而疏离于“故意”

  这从根本上决定了“三分法”中最终必然将“容忍故意”归入间接故意。但笔者认为,这并不能用来准确解释此类犯罪。其实,对于这种游离于“希望”与“放任”之间的意志状态的最终归属,我国刑法学界一直存在严重的分歧。有学者指出,所有一概而论的观点都缺乏法律上的根据,而且不符合人的心理结构复杂、多样的特点,在心理学上也没有充分的科学根据。上述“三分法”正问题,认为上是因为“一概而论”而没有考虑到此类犯罪的特殊性。如前所述,此类侵犯商业秘密的法定犯罪中,行为人对于自己违反相关法律法规有明确认识,行为人在明知“必然性”的情况下,为了达到自己的既定目的而置相关法律法规于不顾,仍然决意实施侵犯行为“,这本身就意味着行为人对所放任的危害结果具有自觉容忍其发生的心理态度。这种心理态度表现为实现他的既定目的比防止发生危害结果更为重要,因而危害结果的发生并不违背行为人的意志”。还须注意到的是,行为人对“必然性”的“明知”已为其意志发展限定了唯一的发展方向。因此,本罪中所谓的“放任”从实质上可以归入“容忍”,而“容忍”从实质上应当归入“希望”,只不过这种“希望”没有典型直接故意中的“希望”那样迫切、那样强烈,因而从表面上看就是“并不违背行为人的意志”。其实,此类侵犯商业秘密的犯罪仍然是直接故意,只不过是一种非典型的直接故意。“行为人对发生危害结果的希望态度的强弱程度并不完全相同,不能将不很迫切、不很强烈的希望态度认定为放任”。易言之,不能认为此类犯罪是一种“放任”而归入间接故意。

  本罪的典型直接故意与非典型直接故意相比,在认识因素上,前者是认识到危害社会的结果必然发生或者可能发生,而后者只能认识到必然发生;在意志因素上,前者的“希望”比后者更迫切、更强烈,但只有量的差别而无质的区别。总之,本罪的罪过形式只能是直接故意,而且在多数情形下是典型直接故意,但在某些情形下也可能是非典型直接故意。