非法获取商业秘密有哪些途径？【侵犯商业秘密罪律师】

非法获取商业秘密有哪些途径？【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、非法获取商业秘密

非法获取商业秘密，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

一般而言，盗窃是指通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密。行为人窃取的可以是原件，也可以是复制品。对于以复印、照相、监听、模拟等手段获取商业秘密的是否可认为是盗窃，多数学者持肯定态度。

复印、照相、监听、模拟等手段能否认定是盗窃，不能一概而论，要看以何种手段为主，如窃取了商业秘密后复印、照相、模拟之后送回的，理应认为是盗窃，如就地利用被害人的复印工具复印、利用照相器材照相或利用模拟设备模拟后拿走，也不失为盗窃。如果现场采取复印、照相、模拟而没有使用被害人的其他工具，就只能认定为以其他不正当手段获取商业秘密，因为在这种情况下行为并没有通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密，故并不能认定为盗窃。立法者在此处所指的盗窃，是指通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密的行为，而不能违背立法原意，做类推解释。而且，本条强调了以其他不正当手段获取商业秘密也可以认定为犯罪，所以，对盗窃作如此解释完全没有必要。持上述观点的学者在解释以不正当行为获取商业秘密时，举出了获取商业秘密的几种手段，将照相视为盗窃，而将录音、录像视为其他手段，这样的划分的依据何在，令人迷惑。有观点认为，将盗窃改为窃取更为合适，可以涵盖上述所有内容。这样的说法有一定道理，但有些行为方式即使用窃取这一词汇概括也不太合理，如监听行为。立法者在此处只是对通常的非法获取商业秘密的行为进行一般列举，而不是全面概括，这从刑法的规定可以推理出来。任何与列举的三种行为有同样社会危害性的行为都可以是非法获取商业秘密的手段，如果非要对上述行为作出概括，则概括方式不是盗窃，也不是窃取，而是以秘密手段获取。

利诱，按照《反不正当竞争法》的制定者、审查者的观点，是指行为人为获取权利人的商业秘密，以金钱、物品或其他利益为诱饵的违法手段。行为人进行利诱的两种人，一种是商业秘密权利人本人，一种是因工作需要掌握和使用该商业秘密的人。!这可以看作是对利诱行为最初意义的解释。这一解释同样适用于侵犯商业秘密罪。实践中常见的是以高薪为条件，引诱商业秘密的知情雇员跳槽而获得商业秘密。对于引诱行为是否包括欺骗行为，存在针锋相对的两种观点，有学者认为，引诱行为是指行为人用给予掌握商业秘密的人以某种利益为引诱或者以欺骗手段获取商业秘密的行为。也有学者认为，在解释上不能包括欺骗行为，但是对此结论持肯定看法。持否定观点的学者认为：利诱，是以能满足他人某种物质或者精神需求而进行引诱；欺骗，则是编造谎言或隐瞒真相，以事实上根本不存在的或不可能实现的利益进行诱惑，它们有本质的不同。肯定说和否定说都有一定的道理，肯定说认为以虚假的内容进行诱惑的也可称为引诱，否定说认为只有进行诱惑的内容是真实的才可称为引诱。与对盗窃的内容的认定方式相类似，从立法的原意来看，否定说为佳。而正如持否定说的学者所强调，通过欺骗方法非法获取商业秘密的，完全可以看作以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

胁迫，理论界一般认为是对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，以达到精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。而其他不正当手段，是指在盗窃、利诱、胁迫以外的其他手段。比如抢夺、侵占等。而如果行为人以合法的手段获取商业秘密，则不能构成本罪。常见的合法手段有：通过独立研究获得，通过反向工程获得，通过权利人许可获得等。

二、违反约定或者要求利用商

业秘密合法知悉商业秘密的人，违反与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、使用或者允许第三人使用商业秘密的行为是违反约定或要求利用商业秘密的行为。这里的披露、使用与上述含义相同，兹不赘述。而此处的允许他人使用行为是以合法知悉商业秘密为前提，所以实际上就是一种披露行为，也没有单独做出规定的必要。而违反约定针对与权利人订有包含承诺履行保密义务合同关系的经营者，违反权利人有关保守商业秘密的要求是针对企业内部工作人员和曾在该企业工作的调离人员和离退休人员。

那么何谓约定、何谓要求就是值得研究的问题，这直接关系到行为是否构成犯罪。按照上述解释，约定是指商业秘密的权利人和其他经营者签订合同禁止对方披露、使用商业秘密。当然，在一般情况下，与经营者签订的合同都是商业秘密许可使用合同。此时，其他经营者已经具有合法使用商业秘密的权利，所以根本就谈不上违反约定使用的问题，刑法在此的规定似乎多此一举。

而立法者规定雇员违反权利人保守商业秘密的要求披露、使用商业秘密就可以构成犯罪，要求并不是民法上的特定的法律用语，从文理上理解，要求可以说是一种单方面的行为，并没有强调商业秘密的权利人和雇员达成意思表示一致，否则就和约定没有了实质性区别。而根据刑法谦抑性原则，要求应解释为书面要求比较合适。

商业秘密的特征之一就是要商业秘密权利人采取保密措施。而何谓保密措施，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的规定》第2条第4"款规定：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度和采取其他合理的保密措施。”而《深圳经济特区企业技术秘密保护条款》第"条对保密措施的规定之一是：“合法拥有技术秘密的企业与因业务上必要知悉该秘密的员工或业务相关人已签有保密协议或者提出书面的保证要求并明确告知有关员工及业务相关人”。而理论界也一致认为商业秘密的保密措施包括订立保密协议。至于没有订立保密协议而只是有保密要求的书面证明的，学者间并没有过多论述。但无论如何，订立保密协议或者提出保密要求都是商业秘密的保密措施之一，它是构成商业秘密的必要条件。所以，“违反约定或者违反有关权利人保守商业秘密的要求披露、使用允许他人使用商业秘密”的说法存在同义重复的问法者在这里所犯的错误就是没有结合商业秘密的特征讨论侵犯商业秘密的行为。而正是在这一错误思路的指导下，披露、使用行为被人为地割裂开来，造成了刑法理论和混乱和司法实践的无所适从。

同时，对于具有法定的保密义务的商业秘密知悉者，如果违反保密义务，刑法并没有相应的条款可以适用，这就造成了立法上的空白。由于这些人往往具有国家公职人员身份，其披露或使用行为不仅侵犯了商业秘密，而且对国家正常管理活动造成巨大影响，导致公众对国家管理活动公正性的怀疑。这样的后果非纯粹的违约行为可比。在纯粹的违约行为都构成犯罪的前提下，将这种行为排除在犯罪圈之外，无疑是立法者的疏漏。而按照刑法的规定，只要商业秘密的权利人对雇员提出要求，其雇员在离职后、退休后都不得披露、使用商业秘密。这样的条款过于保护了商业秘密权利人的利益，导致知悉商业秘密人负上长久的乃至终身的保密义务，如此规定的合理性也值得怀疑。

对于法定的侵犯商业秘密的行为没有做出规定，对雇员侵犯商业秘密的行为规定过于严格。归结到一点，都是因为把违反约定和违反权利人的要求作为客观方面的内容导致，其实这应该是在商业秘密的认定中解决的问题。刑法只要将未经权利人同意的披露、使用行为规定为犯罪就足矣。

三、第三人侵犯商业秘密行为

对于第三人侵犯商业秘密的行为，刑法规定相当宽泛，只要是明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这是一种间接侵犯商业秘密的行为。这里的第三人是指直接获取商业秘密的行为人以外的人。

对于“获取”的理解，存在对立的观点，有学者指出，按这一条款的规定，获取后必须使用才能以侵犯商业秘密罪论。也有学者认为，这里的获取、使用、或者披露是相对独立的，只要具备其中行为之一的，便触犯修改后的《刑法》的规定，以侵犯商业秘密罪论。

从侵犯商业秘密罪的立法沿革和理论上的分析来看，这里所说的“获取”与刑法219条第1款中所规定的“获取”的含义并不相同，上述第二种观点值得商榷。《中华人民共和国与美利坚合众国关于保护知识产权的谅解备忘录》规定：中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露，获取或使用其商业秘密，包括第三方在知道或者理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得，使用或披露商业秘密。《反不正当竞争法》在这一规定的前提下强调了第三人获取、使用或披露商业秘密的内容。从中可以看出，备忘录中的规定分别用了“获取”和“获得”两种不同的表达，很明显，这里的“获取”是一种积极的行为，而“获得”是一种消极行为。而《反不正当竞争法》并没有做这种区分，但第三人侵犯商业秘密的，只能是消极的获得，不可能是积极的获取，否则，就成为直接侵犯商业秘密的行为。这一界定比较合适。当然，在同一个罪下面赋予同一词汇不同的意义，这多少有些与刑法的明确性原则相背离，按照备忘录的做法，此处的“获取”用“获得”代替可能更为合适。

上述侵犯商业秘密的行为，必须给权利人造成重大损失，故本罪为结果犯。在此前提下，将以不正当手段获取商业秘密的行为规定为犯罪并没有太大必要。按这一规定，侵犯商业秘密给商业秘密人造成重大损失的，才构成侵犯商业秘密罪的既遂。从理论上分析，非法获取行为造成权利人丧失了商业秘密，导致生产、经营不能继续时，才可能给权利人造成重大损失。因商业秘密的特殊性质，这种情况在现实生活中几乎不可能发生。而按立法的本意，将非法获取行为规定为犯罪，是为了将打击侵犯商业秘密行为提前，而不是针对这种小概率事件。

而在司法实践中，往往是非法获取后的披露、使用行为才能给权利人造成重大损失，并不是单纯的获取行为。所以，只是非法获取商业秘密而没有进一步行动的一般不能构成本罪的既遂犯。同时，非法获取商业秘密的后果往往是为达到某种目的对之加以使用或者泄露。按照刑法理论，非法获取商业秘密而没有披露、使用的行为直接可以按照侵害商业秘密罪的未遂犯或中止犯处罚。所以，按照我国刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯的立法模式，该条款形同虚设。如要将非法获取商业秘密的行为规定为犯罪，就不能将该行为规定为结果犯。同时，也没有必要将所有非法获取行为规定为犯罪，只有当行为人具有泄漏或利用商业秘密、为境外刺探商业秘密等目的时，此行为才有纳入犯罪领域的必要。