论构建“重大损失”的二维认定标准体系【侵犯商业秘密罪律师】

论构建“重大损失”的二维认定标准体系【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘 要】给商业秘密的权利人造成重大损失是构成侵犯商业秘密罪的必要条件之一。侵犯商业秘密罪的行为模式有三种，认定标准也有三种：权利人同期利润的减少说、侵权人的侵权所得说与商业秘密的评估价值说。在司法实践中，以现有标准为原点，调序而用；以行为方式为基准，分类而用。以此构建侵犯商业秘密罪数额认定标准的二维模式，有利于司法机关解决该罪数额认定难题。

关键词：商业秘密罪；重大损失；数额认定标准；二维模式

一、构建“重大损失”的二维认定标准体系

有学者采用实证研究的手段归纳了目前审判实践中认定重大损失的多种方法，但“无论采用什么样的重大损失认定模式，都不可能完美地解决实践中的所有问题”。基于现准体系具有可行性，所以在具体构建上应采用如下方式。

（一）以现有标准为原点，构建“重大损失”之认定标准

１．以“权利人同期利润的减少说”为首位认定标准。刑法在规定侵犯商业秘密罪中，明确规定了“给商业秘密的权利人造成重大损失”。应当选文义解释的方法，将这种重大损失解释为权利人同期利润的减少，因而首选“权利人同期利润的减少说”。

在具体操作上，有学者认为，侵犯商业秘密“对竞争优势的损害体现在经济上包括三个部分：商业秘密的开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员和时间投入。除此之外，一旦该信息的所有者认为其能够为自己带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势，便会采取相应的保密措施对其进行保护，这也必然花费一定的成本。以上两者构成了商业秘密的自身价值”。现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分比较容易计算，在排除物价因素后，可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率（考虑市场供求关系）。未来的优势是权利人所预期的那部分，即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算，实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。

一般情况下，在商业秘密被泄露以外其他因素恒定不变时，现实所获利润与应得利润之间的差值的证明可以基于特定客户转向侵权人的现象来证明；权利人也可以用自身销售额的一般减少，或者增长额的中断来证明。但商业秘密的泄露不是利润的减少的充分条件，虽然有学者试图“在分析论证的基础上提出一个涵盖多个影响因素的标准———综合量化标准”。然而，“侵权人侵犯商业秘密的行为与此损失数额之间的数量比例关系”以及“兼顾非法利用的商业秘密在其获利过程中的‘贡献值’”等数据都是难以甚至是不能获得的，因而其模型的提出毫无价值。

权利人同期利润的减少这一标准只有在除商业秘密被泄露之外的其他因素恒定不变的情况下，可以准确无误的被司法机关适用，而在其他情有的标准与体系结构的宏伟蓝图，因构建“重大损失”的二维认定标形下，只能依靠其他标准进行辅助性认定。

２．以“侵权人的侵权所得说”为中间认定标准。以“侵权人的侵权所得”作为认定的方法实际上是一种推定的方法。在商业秘密权利人的收入减少无法确定时，该学说是相对合理的选择。该学说在使用上应细分。具体而言，获利包括积极的获利（收入的增加）与消极的获利（损失的减小）两个方面。对积极的获利而言，考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着偶然性，而不是必然性。为了公平、完整、全面维护各方当事人利益，一般将侵权人的销售额乘以平均利润率的１／２作为获利额。而倘若是消极的获利，则“以侵权人使用商业秘密所节约的开支认定侵犯商业秘密的损失可能是一种最合适的方法。即将侵权人的实际成本，与不侵占商业秘密的可能成本相比，将其差额认定为侵权人的得利，并进而将此认定为权利人的损失”。在实践中，推定所得的数额应当允许当事人辩驳。如果当事人有足够的证据证明，其获利的原因来自于侵犯商业秘密行为之外，其对应部分的数额应当排除在认定的数额之外。

３．以“商业秘密的评估价值说”为认定补充标准。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：因侵权行为造成技术秘密全部公开的，应当赔偿技术秘密的全部价值。技术秘密的全部价值，可由国家认可的无形资产评估机构评定。该条例是以商业秘密的评估价值作为认定依据的。

此标准具有适用的局限性，即当且仅当商业秘密被公开，成为全行业公知的事实。因为，商业秘密一旦被公开，其自身所具有的知识产权的属性便已灰飞烟灭，原权利人无法得到任何超额的利润，剩下的只有其自身作为财产的属性。这无疑是对权利人造成损失的。在此种情况下，权利人在商业秘密未被泄露下正常所能获得的利润无法推算，因而只能采取以商业秘密自身的价值作为认定的标准。类似于侵犯财产罪中的故意毁坏财物罪，其都是以自身的价值作为最终认定的依据。唯一不同的是，财物的价值反映在其自身，而商业秘密的价值应由其前期的投入，中期的管理以及后期的使用等来呈现，具体认定主要集中在对商业秘密自身的价值的认定以及许可使用费的认定两个方面。所以，该标准只能成为补充标准在具体情况中适用。

（二）以行为方式为基准，构建“重大损失”之认定标准

侵犯商业秘密罪的行为模式主要有三大类别，应当分别采用不同的认定标准。

１．“非法获取”型侵犯商业秘密之“重大损失”认定标准。对于“非法获取”型的，权利人丧失对商业秘密的排他性占有权。行为人非法获取商业秘密的行为不影响权利人继续使用商业秘密。由于商业秘密的实际内容没有泄露给第三人，不会影响其给权利人带来了经济上的利益。因此，通常可以考虑研发商业秘密的成本、商业秘密使用许可的合理使用费等因素，体现该商业秘密本身的价值，按照“商业秘密的评估价值说”中的开发、保管、加密、授权许可费等价值确定“重大损失”，但不包括全部“评估价值”。损失可由权威的资产评估有限公司根据企业的客观情况进行认定。若侵权人为收受财物而非法获取该商业秘密，如受贿等方式，所获利益大于商业秘密客观评估价值的，按照“侵权人侵权所得说”确立数额。

２．“披露、公开”型侵犯商业秘密之“重大损失”认定标准。对于“披露、公开”型的，权利人不仅丧失了对商业秘密的排他性占有权，还失去了利用该商业秘密进行商业竞争的优势，可以计算权利人因此而受到损害的，包括同期利润减少额、预期利润减少额、开发成本、许可转让成本等。

此种情况下，能够计算权利人因此受到的商业利益损失的，按照“同期、预期利益减少说”确立“重大损失”的数额。不能确立的，或者该数额低于“商业秘密的评估价值”的，以“商业秘密的评估价值说”所确立的价值为准，所以此类公开性的行为将导致所有相关企业可以接触到该商业秘密，可以看作是该商业秘密的完全丧失。因此，数额包括该商业秘密的全部“评估价值”。同时，若侵权人为收受财物而非法获取该商业秘密，如受贿等方式，所获利益大于上述所确立的价值，则按照“侵权人侵权所得说”确立数额。之所以将“侵权人侵权所得说”放在此类中的最后一层适用，主要考虑到侵犯商业秘密罪首先保护的还是权利人的商业秘密专有权；其次是知识产权的市场秩序，“侵权人侵权所得说”所获得的利益，只能通过间接的方式反映出该罪所保护的客体遭受侵害的情况。因此，通过“同期利益减少说”与“商业秘密的评估价值说”确立“重大损失”的数客观与合理。

４．“非法使用或允许他人使用”型侵犯商业秘密之“重大损失”认定标准。“商业秘密价值的实现受到利用人生产经营规模、利用商业秘密的能力以及市场竞争能力等诸多因素的影响，同一商业秘密由不同的利用人加以利用则可带来不同的经济利益。因此，侵权人的获利并不意味着权利人的损失。司法实践中权利人的损失难以确定的，如何认定是否‘给商业秘密的权利人造成重大损失’则显得更加复杂”。

对于“非法使用或允许他人使用”的，由于对商业秘密的泄漏范围较小，损失数额可以参考权利人因此而受到损害的，包括同期利润减少额、预期利润减少额、开发成本、许可转让成本等外，还可以参考侵权人因此而获得的利润。因此，计算权利人商业利益损失的，可按照“同期、预期利益减少说”确立“重大损失”的数额。不能确定的，按照非法使用人“侵权所得”的数额计算（但若“侵权所得”数额高于“同期、预期利益减少”数额，仍然按后者所确定的数额，更加贴近对权利人所造成的损失）。无法确立以上数额的，可以按照“商业秘密的评估价值说”中的开发、保管、加密、授权许可费等价值确定“重大损失”，但不包括全部“评估价值”。因为使用人的范围仍然是有限的。