论侵犯商业秘密罪的定义及犯罪构成【侵犯商业秘密罪律师】

论侵犯商业秘密罪的定义及犯罪构成【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、侵犯商业秘密罪的定义

根据《刑法》第二百一十九条有关侵犯商业秘密罪的法条定义，可以看出侵犯商业秘密罪就是以不正当手段，例如盗窃、利诱、胁迫等，违反法律规定或者违反与商业秘密权利人的约定，披露、使用或者允许他人使用并最终造成商业秘密权利人重大经济损失的犯罪行为。

侵犯商业秘密罪的最高刑罚为七年有期徒刑，其中三年有期徒刑以下刑罚可以并处或单处罚金，三年以上都期徒刑并处罚金。

二、侵犯商业秘密罪犯罪构成

一、主体要件

侵犯商业秘密罪的主体为一般主体。即达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪，单位亦能构成本罪主体。单位犯本罪的，对其直接责任的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。就已有的司法判例来看，此种犯罪的主体大致集中于以下几类：（一）企业在职员工，包括基层员工及管理层，岗位主要集中于销售岗位和技术岗位以及能够获知商业秘密的核心管理岗位；（二）离职员工或者退休员工；(三)因合作项目参与其中而知晓其他公司商业秘密的人，如合作公司员工、会计师、律师等；（四）商业间谍个人或机构；（五）在执法过程中获悉商业秘密的技术评估人员、行政执法人员等；（六）获悉商业秘密后为因此盈利而成立的单位主体；（七）其他间接或者直接侵权的单位主体。

二、客体要件

本罪侵犯的客体为商业秘密权——商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益，以及受国家保护的正常有序的市场经济运营秩序。

三、主观要件

根据法条定义可知，犯罪嫌疑人必须是明知或者应知商业秘密在权利人未授权的情况下不得披露和使用，所以本罪的主观上必须是故意，过失不能构成本罪。即犯罪行为人是有意识地利用不正当手段侵犯商业秘密而非无意识的过失。从已有的司法案例来看，主观动机主要有以下几种情况：（一）为了自己开与原雇主公司相竞争的公司；（二）与第三人达成秘密信息的交易；（三）为了能够取得更大的市场份额或者优势地位；（四）为了发泄不满。

四、客观要件

侵犯商业秘密罪客观上必须同时满足以下两个条件：

（一）实施了侵犯商业秘密的行为。

侵犯商业秘密的行为可以分为两种：

1.直接侵犯商业秘密的行为。包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这主要是犯罪嫌疑人采用盗窃、利诱、胁迫、监听、跟踪、欺骗等方式非法获知他人的商业秘密，这种“获取”本身就是违法。（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。这是对于前一项“获取”之后的行为的补充定性。犯罪嫌疑人只是“获取”已是违法，如果再利用“获取”的商业秘密进行披露、使用或者允许他人使用，就势必给商业秘密全力带来更大的损害。“举轻以明重”，如果前一项的行为未密丧失其秘密性，那么这一项行为必然会使得商业秘密丧失秘密性，因此是危害性更大的违法行为。（3）违反约定或违反权利人关于保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这主要指有雇用关系或者业务合作关系的双方，都明确知晓双方之间的保密义务，但是仍将商业秘密以披露、使用或扩散的行为。

2、间接侵犯商业秘密的行为。即《刑法》第二百一十九条第二款所列的行为：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。”即第三人获取、使用、披露权利人商业秘密的行为，并且第三人要求主观是恶意的，第三人明确知晓或者应当知晓该商业秘密是通过不正当手段得来的。第三人并不是直接侵犯权利人的商业秘密，而是通过他人之手获取或者使用披露的行为。刑法这一款是要求，第三人应尽合理的注意义务。此处的第三人也应当做广义理解，无论商业秘密转手多少次，只要是恶意的转让，刑法就会追究其责任。这更有利于克服流动性而切实保护市场经济秩序和权利人的利益。

（二）给商业秘密权利人造成了重大的损失

根据法条定义，造成商业秘密权利人重大损失才能够成侵犯商业秘密罪。也就是说，即使有前述不正当行为，但是未能给权利人造成重大损失就不为罪，只能通过民事或者行政途径进行救济。那“重大损失”是指什么样的损失？又是如何界定和计算的呢？在刑事诉讼中，重大损失一般是指被害人由于犯罪嫌疑人的犯罪行为而遭受的物质损失，就侵犯商业秘密而言，刑法未对“重大损失”的含义明确界定和说明。根据司法实践经验，“重大损失”的计算依据有这样一些：

1、以权利人遭受的损失作为计算依据

商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往是巨大的，无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。

笔者认为，商业秘密权利人的损失应当包含：（1）商业秘密研发成本；（2）为保护商业秘密而采取的保密措施的成本；（3）因侵权行为而错失的项目利润（4）：为维权的正当支出等相关费用等。上述费用应当以第三方审计的方法予以必使得商业秘确认，同时也应当结合商业秘密的实用性和市场前景以及为了消除有关商誉的影响所需要支出的公关费用等进行综合考虑。

2、以犯罪嫌疑人的违法所得为计算依据

如果犯罪嫌疑人的违法行为类似于商业间谍，是以支付一定费用的形式去秘密获取他人的商业秘密，则犯罪嫌疑人的违法所得应当是交易商业秘密的费用再加上获得商业秘密人利用此项商业秘密所获得的收入。若犯罪嫌疑人只是为了自己牟利，那则可以直接计算其所获的利益为计算依据，包括已经生产完毕未销售的产品，以及已经销售的产品。一般来说，需要通过审计该产品的平均利润率来确定犯罪数额。

3、以商业秘密本身的价值为计算依据

这种方法常用于纯粹为泄愤报复而披露商业秘密的行为。有些技术性的商业秘密可以由个别评估机构进行评估定价，但是如客户名单这样的商业秘密则很难使用评估定价的方法。对于技术秘密，通常可以使用“技术秘密许可”或者“技术秘密转让”费用作为商业秘密价值的推断依据。即如果商业秘密权利人曾经许可他人在某段时期内使用过该项技术秘密，则当时的许可费用以及许可期限可以作为参考。但是这种计算方式会受到一些因素的影响，例如：许可费用是多年前洽商的，已经不具备案发时的市场价值；又如犯罪嫌疑人可能披露的范围远不足以影响商业秘密权利人的利益。因此，该计算方式实践中使用较少，因为会产生与实际价值偏差较大的情况，而刑法的犯罪数额又是直接影响到定罪量刑的，因此我国司法部门很少使用。