论侵犯商业秘密罪中的主观罪过形态【侵犯商业秘密罪律师】

论侵犯商业秘密罪中的主观罪过形态【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】侵犯商业秘密只有故意行为，没有过失犯罪。仅非法获取商业秘密不构成侵犯商业秘密罪。对于民事和行政法律能够调整的法律关系，尽量不要运用刑法调整。

【关键词】商业秘密保护；侵犯商业秘密罪

一、侵犯商业秘密罪中的主观罪过形态是否包含过失行为

我国《刑法》第219条规定，“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”

就本罪的主观罪过形态，《刑法》规定了“明知或者应知”两种犯罪行为(即第三人侵犯商业秘密罪，又称间接侵犯商业秘密罪)。争议的焦点集中在对“应知”的理解，主要有“故意说”和“包含过失说”两种争议。“故意说”认为，“应知”就是一种推定的“明知”，本罪的罪过只能是故意，不包括过失…。因此，应取消“应知”的规定，将该款修改为“明知”，取消第三人过失侵犯商业秘密罪的规定。“包含过失说”则强调，除第一类行为主观方面只能是故意外，其余三种行为均可以由故意或者过失构成。

笔者认为，“应知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，行为人主观上是一种疏忽大意的过失，根据对社会的危害程度，只要是过失，都不宜作为犯罪处理，通过民事侵权赔偿的途径便可以解决。无论是从犯罪主体的角度来看，还是从罪责相适应原则来考虑，都不宜将第三人过失侵犯商业秘密的行为认定为犯罪，以免不恰当地扩大权利人行使权利的范围。从侵权主体来看。

侵权主体的身份不同，行为性质不同，所承担的刑事责任也不相同。由于商业秘密的特殊性质，一般工作人员在工作中很难判断自己是否侵犯了他人的商业秘密。侵犯商业秘密罪的犯罪主体是…般主体，因此，其所承担的注意义务也仅限于普通注意义务。

从立法的罪责相适应原则来看。商业秘密刑事保护的前提是：侵犯商业秘密的行为违法性质十分明确，社会危害性达到刑法规定的标准，采取其他规范性措施已无法加以遏制。即侵犯商业秘密罪要惩罚的是主观恶意明显、给商业秘密权利人造成巨额经济损失的或者严重损害公共利益、影响竞争秩序的侵犯商业秘密行为，而非作为一般侵权主体、承担普通注意义务的第三人。同时，若认为第三人侵犯商业秘密罪存在过失犯，就等同于认为过失犯和故意犯要在相同的幅度内承担法定刑，这是不符合逻辑的。因此，侵犯商业秘密只有故意行为，没有过失犯罪。

二、是否应增设过失泄露商业秘密罪

近年来，关于是否应增设过失泄露商业秘密罪的争议愈加激烈。一方面，理论与实务界都表示，从加强对知识产权刑事保护、强化知悉商业秘密者的义务角度，应规定过失泄露商业秘密罪，无论是非法获取后将其泄露，还是合法获取后将其泄露；另一方面，也有不少学者认为，增设过失泄漏商业秘密罪将否定我国刑法和其他大多数国家刑法一贯奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的立法通例。

据此，对于过失侵犯商业秘密的行为，无论是非法获取后将其泄露，还是合法获取后将其泄露，现有的刑法、民法都可以提供有效的、充分的救济手段和措施，被侵权人可以通过救济，请求工商行政管理部门对侵权行为进行查处，对侵权人作出行政处罚，也可以在刑事诉讼中附带解决权利人民事赔偿的问题。因此，没有必要再增设过失泄露商业秘密罪。