论商业秘密重大损失范围界定的理论与观点【侵犯商业秘密罪律师】

论商业秘密重大损失范围界定的理论与观点【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、商业秘密重大损失范围界定的理论观点

理论界主要观点有：1.成本说，即根据权利人研究该商业秘密所投入的开发费用、保密费用等成本来计算损失。2.价值说，即根据商业秘密的经济价值计算权利人的损失，假如该商业秘密的经济价值是200万元，被他人侵犯后就按照该数额计算损失。3.损失说，即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失。如权利人损失了一个地区的市场份额，为此使权利人损失了百万利润，就按照该利润的数额计算损失。4.获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算权利人的损失，如行为人把他人的商业秘密转让给他人，得到了50万元的转让费，或者自己进行生产，获得了可观的利润，该转让费或利润就认定为权利人的损失，等等。

由于刑事司法解释没有明确规定本罪损失数额的认定方法，实践中审理此类案件时，较多参考相关民事立法及民事司法解释确定的认定方法。目前涉及或可参照计算商业秘密损失数额方法的民事立法主要有两个：一是给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。二是侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。根据上述立法规定，民事司法解释中涉及侵犯商业秘密损失数额的认定方法主要有三种：

一是最高人民法院于2007年发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，确定反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，因为侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。

二是最高人民法院于2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20至22条规定了侵犯专利权行为的损害赔偿额的确定方法，即人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营利利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

三是最高人民法院于2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条关于侵犯专利行为赔偿数额的认定方法，即人民法院根据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。根据上述立法及解释规定，实践中主要认定方法有：1.对于导致商业秘密已为公众所知悉的，按照商业秘密的商业价值确定损失数额；对于商业价值难以认定的，根据研发成本来确定损失数额。2.根据侵权导致销售量减少造成的利润损失来认定损失数额。3.按照侵权人的侵权产品在市场上销售量确定侵权人所获得的利润来认定损失数额。4.在上述方法均无法确定的情况下，按照商业秘密的许可使用费来确定。

二、商业秘密罪重大损失的司法认定

1．认定“重大损失”应采取的一般原则

鉴于学界及实务界认定重大损失的观点、做法均存在不合理或不全面之处，笔者认为，鉴于商业秘密这一犯罪对象的特殊性，不可能找到一个放之四海而皆准的认定方法，现实的做法是应立足于现有法律规定，根据侵犯商业秘密犯罪行为的不同方式及秘密类型，在相对确定的损失因素考量范畴内，具体问题具体分析。实践中应从四个方面予以考虑：商业秘密的未来价值，即权利人对未来利益的合理预期；商业秘密的研究和开发成本；商业秘密的保密成本，包括保护系统、安全措施配置及其他相关防范措施所花费的经费；商业秘密权利人现实利益的减损，包括生产成本的提高、销售额的降低、利润率的减少等。

2．对于不同认定方法的选择要求

由于法律对作为私权性质的商业秘密的保护重在对权利人利益的保护和恢复，因此，权利人因商业秘密被侵犯而导致的损失才是法律首要评价要素，如我国反不正当竞争法及专利法均对侵权者的赔偿标准的顺序作了相同规定，即将“给权利人造成损害的实际损失”作为计算损失的第一位标准；将“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”作为计算损失的第二位标准；在给权利人造成的损失或侵权人获得的利润均无法确定的情况下，才将其他方法作为计算损失的第三位标准。因此，刑事司法实践中对于本罪重大损失的认定方法的选择并非任意选择，亦应遵循“三步曲”原则，即首先选择“损失计算法”，即对于能够计算权利人损失的，应当首先以权利人的损失数额作为定罪标准；其次选择“非法获利计算法”，即在权利人损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润作为定罪标准；最后选择其他方法，即在损失额和获利额均无法计算的情况下，通过参照许可使用费、研发成本等方法合理确定重大损失数额。

3．司法实践中采取具体认定方法举例

关于单纯获取商业秘密但尚未披露、使用情形的损失认定。此种情形应根据权利人是否完全丧失其商业秘密而有所区别。

(1) 对于技术信息商业秘密连同载体被侵权人获取而致使权利人完全丧失其商业秘密的，因为侵权人并未进一步实施披露及使用等行为，以商业秘密的本身价值认定为损失额较为妥当，包括研发成本、未来合理时间内的预期收益及保密成本等；如侵权人为权利人的竞争对手，则权利人的损失还应包括所丧失的竞争优势或领先时间的折算额。

(2) 对于经营信息商业秘密连同载体被侵权人获取而致使权利人完全丧失其商业秘密的，权利人的损失就直接表现为特定业务流失所可能产生的预期收益，因此损失数额的计算一般应当以权利人的预期利润为依据较为妥当。

(3) 对于权利人并未丧失其商业秘密而可继续使用的，则应根据侵权人知悉、掌握商业秘密内容的程度，以权利人丧失的竞争优势或领先时间来折算。如果侵权人并非权利人竞争对手，或者是对某项商业秘密一窍不通的门外汉，则不产生竞争优势和领先时间问题，只能以其获取商业秘密的目的可能给权利人造成的损失来计算损失数额，否则不宜以犯罪论处。

关于非法使用或允许他人使用商业秘密的损失认定。由于被告人自己使用或允许他人使用，客观上必然存在权利人的实际损失和被告人非法获利等相对便于认定的数额，因此对于该种情形损失的计算应遵循的顺序及方法为：

(1) 应尽可能通过认定权利人的实际损失来计算犯罪数额。此种情形下权利人的损失通常表现为权利人销售收入减少而导致可得利润的损失、被告人正常获取商业秘密使用许可应支付的许可使用费的损失以及权利人维权成本等。实践中可参照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》确定的侵犯专利权的损害赔偿数额计算方法。

(2) 在确实无法确定权利人损失的情况下，可以被告人因侵权所获得的利益作为损失数额，包括使用商业秘密实际获取的利润和正常情况下应当支付给权利人的许可作用费。同样，被告人所获利润可以根据被告人销售总数乘以每件侵权产品合理利润之积进行确定，侵权产品利润难以查清的，可以将已销售的侵权产品数量乘以同类产品市场平均利润视为侵权获利。此外，对于被告人通过转让权利人商业秘密、许可他人使用商业秘密等所获取的收益，应一并计入被告人的侵权获利。

(3)在权利人损失额和侵权人获利额均难以确定的情况下，对于技术信息的商业秘密，可以许可使用费、科研成本等费用合理认定权利人的损失；对于经营信息的商业秘密，同样可以权利人预期的利润减去权利人因自行使用商业秘密而业已实际获取的利益进行认定，即以预期利润的减少额作为损失数额。