探析完善我国商业秘密法律保护的构想【侵犯商业秘密罪律师】

探析完善我国商业秘密法律保护的构想【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、商业秘密概念的界定

商业秘密的概念是商业秘密法律保护的逻辑前提。商业秘密是随着市场经济的发展和竞争的展开而逐渐形成的一个法律术语，从国际范围来看，尽管学理及立法上对商业秘密概念的界定不尽一致，但其中所含的共性还是很明显的。通过对不同法律文化背景下商业秘密概念界定的比较，可以揭示出这一共性。这一共性的东西正是商业秘密内涵所在。

第一、美国对商业秘密概念的界定。早在一百多年前的美国工业化初期，美国法院开始承认商业秘密是一种财产权而予以保护。1939年美国法律协会制定的《侵权行为法重述》，对商业秘密做了如下界定：商业秘密可以是一种化学配方；制造、处理或保存物料的方法；机械的模型或客户名单；商业秘密权利人与不知道或不使用该商业秘密的竞争对手相比，处于有利的地位。1979年美国统一州法律委员会制定的《统一商业秘密法》对商业秘密做了如下界定：商业秘密是包括配方、模型、产品、计划、方法、技术和工艺在内的特定信息。其不为公众所周知，无法由他人通过正当方法轻易获得，具有实际或潜在的独立经济价值；在特定的情势下，已尽力并合理地维持了秘密性。1995年美国法律协会制定的《不公平竞争法第三次重述》对商业秘密做了如下界定：商业秘密是能够运用于商业或者其他企业的经营之中的任何信息，该信息具有足够的价值和秘密性，能给予其对其他人的实际的或者潜在的经济优势。1996年10月美国国会制定的《经济间谍法》对商业秘密做了如下界定：商业秘密是权利人采取了保密措施，不为普遍知悉，公众不易通过正当手段获取，具有独立经济价值的任何金融的、商业的、科学的、技术的、经济的、工程的信息。

第二、德国、日本对商业秘密概念的界定。德国和日本在法律渊源上有相承之处。德国对商业秘密保护的法律规范，主要体现在德国１８９６年通过并经过多次修订的《德意志联邦反不正当竞争法》，但该法并未对商业秘密设定定义性规范。德国联邦法院的司法实践对商业秘密做了如下界定：商业秘密是指权利人有保密意思，具有正当的经济利益、与经营有关未公开的信息。１９９０年日本修订后的《不正当竞争防止法》对商业秘密做了如下的界定：商业秘密是指拥有制造或者销售方式之类的，在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守，不为一般公众所知悉的技术信息与经营信息。

第三、我国对商业秘密概念的界定。1993年９月２日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，同年１２月１日实施的《反不正当竞争法》第十条对商业秘密做了如下界定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

第四、国际条约对商业秘密概念的界定。Ｔｒｉｐｓ协议将商业秘密定义为“未披露的信息”（ｕｎｄｉｓｃｌｏｓｅｄｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ），Ｔｒｉｐｓ协议第三十九条第二款是这样描述“未披露的信息”：其在某种意义上属于秘密，即首先，其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或者容易获得；其次，由于是秘密而具有商业价值；最后，合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。该规定认为，具有秘密性、价值性和保密性的未披露的信息是商业秘密。

从上述各国以及相关国际公约对商业秘密的界定的法律实践来看，虽然不同国家对商业秘密的表现形式和适用范围有所不同，但都承认作为商业秘密，应当是能为权利人带来竞争优势并经权利人采取了保密措施的技术信息或经营信息。据此，笔者认为，商业秘密是指自然人、法人和其他组织拥有的不为公众所知悉、能为其带来经济利益、具有实用性并经其采取保密措施的商业信息，包括但不限于设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。对商业秘密外延的列举总是阶段性的，因为，随着科技的发展和市场经济的不断完善，必然会出现新的商业秘密的表现形式。

二、完善我国商业秘密法律保护的构想

１、确立以民事保护为基础的商业秘密法律保护模式

（１）商业秘密作为一种财产权，应当以民事保护为基础。民法是界定和保护私权的法律，商业秘密作为一种财产权，是民事权利的重要组成部分。商业秘密的界定，应当通过民法来实现，商业秘密的取得方式、保护条件、交易规则、侵权行为及其救济手段，侵害商业秘密的法律责任等，都应当由民法作出规定。民法对商业秘密的保护应当包括各种涉及商业秘密适用的领域。其他法律则应就商业秘密的某些方面或在某个领域中的运用问题进行规定。如，反不正当竞争法的规定应限于竞争领域，刑法则限于对侵害商业秘密构成犯罪的行为的规制。

（２）制定和完善有关商业秘密持有、转让、取得、使用的法律制度。增设商业秘密财产权交易规则，弥补商业秘密交易规则的立法空白。增设商业秘密善意取得制度。商业秘密作为一种财产，其变动也应当遵循民法财产权变动的一般规则。善意取得规则是民法保护善意第三人的基本制度，对商业秘密也应当适用。增设并行拥有和利用制度。法律对商业秘密权的保护主要是防止商业秘密不至被不法地窃取、传播或利用。

２、增设惩罚性赔偿责任

惩罚性赔偿制度源于英美法系，因其独特的制裁和遏制功能而被包括大陆法系在内的诸多国家立法所借鉴。惩罚性损害赔偿（ｐｕｎｉｔｉｖｅｄａｍａｇｅｓ），也称示范性的赔偿（ｅｘｅｍｐｌａｒｙｄａｍａｇｅｓ）或报复性的赔偿（ｖｉｎｄｉｃｔｉｖｅｄａｍａｇｅｓ），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。是相对于传统的补偿性损害赔偿的一种赔偿制度。所谓补偿性赔偿，又称为“填平式”赔偿，是大陆法系固有的民法传统，是指法庭所作出的赔偿数额应该与实际的损害数额相等的一种赔偿制度。补偿性赔偿制度的宗旨并不是惩罚行为人，而在于弥补行为人已经造成的损失，旨在使民事关系恢复到损害事故发生之前的的状态。这种赔偿机制注重的是对权利的补救而不是对行为的制裁。建立侵犯商业秘密的惩罚性赔偿法律制度是由商业秘密侵权行为下列特点决定的。第一、商业秘密具有易泄密性，保密难度大；第二、侵犯商业秘密使得侵害人获利颇丰；第三、侵犯商业秘密使得权利人诉讼成本较高。

２、构建有效的司法保护程序

（１）完善商业秘密案件的保全制度。商业秘密案件的保全制度是指基于法律程序对商业秘密实行的保密审理制度和商业秘密案件中的证据保全和财产保全制度。保密审理制度在我国现行立法中集中表现为涉及商业秘密的民事诉讼实行不公开制度，这一制度主要在《民事诉讼法》第66条、120条第２款得以体现。但民诉法的规定过于简单和笼统，应进一小的具体和充实。如庭前告知、诉讼参与人保密义务、鉴定人员保密义务制度的制定和完善。在商业秘密诉讼中，财产保全的重要意义不在于确保将来判决的执行，而是通过采取查封、扣押等方法，对商业秘密有关的财物进行保全，从而保全隐含于该财物的商业秘密，免得流失或扩散。证据保全的范围不限于财产，可以采取保存原物、录像等多种手段。

（２）完善临时救济措施。对商业秘密侵权行为的临时救济措施主要是指诉前临时措施，即商业秘密案件在进入诉讼程序前，法院依权利人的申请，可以作出责令侵权人停止实施其正在或即将准备实施的侵害商业秘密行为的裁定。我国修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》中都增加了：“权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”的规定，此处的“起诉前责令停止有关行为”实质上就是一种诉前的临时救济措施。

（３）完善商业秘密民事诉讼举证规则。我国民事诉讼证据举证规则一般是“谁主张、谁举证”。就侵犯商业秘密案件而言，商业秘密的权利人往往很难举证证明侵权行为的存在，故国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第５条第３款突破性地规定了举证责任的转移制度：“权利人能证明举证被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，可以根据有关规定认定被申请人有侵权行为。”但是此规定毕竟属于部门规章，法律效力较低，不能与我国的相关立法相协调，据此建议在商业秘密法中对举证责任的公正分配作出明确规定。