完善知识产权损害赔偿评估【侵犯商业秘密罪律师】

完善知识产权损害赔偿评估【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】知识产权损害赔偿评估具有重要意义，但一直是困扰司法实践的重点和难点。现阶段，知识产权损害赔偿评估在实体标准、程序以及评估程序与审判程序衔接方面存在问题。对此，应加强知识产权评估基础理论研究，在明晰审判程序和评估程序职能区别的基础上，完善知识产权损害赔偿评估相应的审判程序和损害赔偿评估体系。

【关键词】知识产权;损害赔偿;评估

知识产权损害赔偿是为解决对侵权造成的损害予以弥补的问题，也是有效保护权利人、鼓励智力成果开发创造的重要手段。但是，知识产权诉讼中的损害赔偿问题，一直是困扰司法机关的重点和难点。如何通过完善知识产权损害赔偿评估，以充分发挥知识产权损害赔偿手段的作用，已成为摆在我们面前的一个非常紧迫的问题。

一、完善知识产权损害赔偿评估的对策

知识产权损害赔偿评估的改革和完善并非一个孤立的问题，而是一个系统工程，应当把它放在司法鉴定制度改革、审判方式改革乃至司法现代化这一大背景下进行，并注意它们之间的互动关系。

(一)加强知识产权评估基础理论研究

知识产权损害赔偿评估是价值理论在法律领域的应用，而现今知识产权评估实践也并不是按照社会必要劳动时间来估算知识产权的价值。

1．正确认识知识和知识产权的关系“财产本身即已含权利之意”，“财产(proper-ty)”一词既可以用来指物品本身，也可以用来指对物品享有的排他性权利。正是“财产”一词的含混引起知识产权和知识这两个概念不加区分的使用，造成了学理上关于知识产权价值和知识价值的混淆，错误地以知识的价值来取代知识产权作为一种财产权的价值。“知识不是商品，知识产权评估对象是知识的支配、利用和控制权”。知识产权的价值将更多地取决于智力成果在生产上的应用。

2．正确认识知识产权评估与损害赔偿评估的

异同在侵犯知识产权的行为和知识产权价值的贬损之间存在因果关系时，由于侵权行为造成知识产权价值的降低或减少正是确定知识产权损害赔偿额的依据。知识产权侵权损害赔偿评估的实质是指对侵权行为给知识产权价值造成的损害程度进行评估。为了对知识产权的损害赔偿数额进行确定和评估，就需要对损害发生前后两种状态下的知识产权价值进行评估，并计算二者的差异。

尽管知识产权的价值理论是确定知识产权侵权损害赔偿额的理论依据，但是，知识产权损害赔偿评估并不对应损害赔偿理论上的损益相当原则。具体说，就是知识产权损害赔偿评估的结论仅仅是损害的大小，至于这些损害是否都应由侵权人承担不一定，因为从法学理论上讲，侵权人最终应当承担的赔偿责任，应结合侵权行为的性质和情节等因素进行考量，其中“性质”应包括“故意、过失、是否存在过错”;而“情节”包括侵害行为的社会影响、侵害手段与时间以及侵害人的主观过错、侵害客体本身的情况等。简而言之，“性质”和“情节”是法律问题，而不是技术问题。

除此之外，在知识产权司法保护实践中，还应当注意适用与知识产权损害赔偿有关的其他民事责任形式和实体、程序上的一些司法措施。其他民事责任形式如停止侵害、排除妨碍和消除危险。这几项责任形式对及时制止侵权行为或将侵权消除在萌芽阶段具有重要意义。

(二) 明晰审判程序和评估程序的职能区别

评估程序与审判程序的职能有一定的区别。审判程序不是评估程序简单的重复，两者在审查原则、审查重点、审查方式上有明显的差别。对待评估结论的正确态度应该是:不放弃科学与科学证据之间界限的划分，应将两者协调起来。在应用科学证据的属性对科学证据进行审查时，调查的重点应集中于科学的原则和方法，而不是由此产生的结论。在审查重点上，评估程序着重于技术，审判程序着重于法律及程序。换句话说，技术出身的评估人从技术角度对申请进行评判，对损害赔偿作出决定，而法官主要审查该决定的理由是否符合法律规定及决定是否是依评估程序作出。在审查方式上，评估人主要依职权进行审查，根据自己对损害的认识判断其是否符合法律的规定;而审判程序采取的是抗辩制，主要根据双方当事人的意见进行判断。因此，评估程序和审判程序具有不同的特点，在审查过程中可以相互补充，各纠其偏。

(三) 完善知识产权损害赔偿评估相应的审判程序

1．克服损害赔偿评估程序的随意启动在公正与效率的司法理念指导下合理定位司法鉴定，避免随意启动知识产权损害赔偿程序。对已有的国家主管部门的有关评估标准，或约定俗成的合理标准，应作为审判中的参考。严格再鉴定和补充鉴定的发动。

2．保障损害赔偿评估的实施程序中当事人的参与权

当事人有权了解司法鉴定的整个过程。鉴定之前当事人有权知悉鉴定机构和鉴定人的必要信息;司法鉴定进行时当事人有在场权;司法鉴定过程中当事人有权发表意见。当事人有权要求鉴定人出庭接受质证;当事人有权对鉴定结论质证。当事人提出反对意见的，法院必须进行审查，同时当事人可以聘请鉴定辅助人帮助其实现上述权利。当事人及其代理人、技术顾问利用本人的特殊知识、经验、技术等陈述对待证事实的分析、推测和结论，鉴定机构应当完整记录在案。如果鉴定人或者当事人要求补充新的证据材料，该证据是否属实，皆应得到其他各方当事人的认可。不能达成一致意见时，由法官依据证据法规定，尤其是举证期限的决定作出断定。

3．进一步细化评估人出庭作证的规定

在中国法律已经形成的鉴定人出庭作证的基本框架之上，进一步明确评估人出庭接受质证与评估结论效力之间的关系，规定评估人无正当理由拒不出庭接受质证的法律后果，建立鉴定人出庭费用支付办法，健全与完善评估人的司法保护制度。

一般而言，鉴定人负有鉴定的义务，对于司法机关的指定不得无故拒绝。对于下列的特殊情况，也应当承认鉴定人拒绝鉴定的权利:超出鉴定人的鉴定范围或能力、委托人提供虚假情况或拒不提供鉴定所需材料等各项情形。

4.完善专家证人和专家陪审员制度

中国已建立“鉴定人－专家辅助人”制度，并规定可增加具备专业知识的陪审员组成的合议庭参与审判。形成陪审员、法官和当事人聘请的专家辅助人之间的良性高效互动。

就专利侵权案件而言，指定国家专利局作为鉴定部门或其审查员作为陪审员是最佳之选，可以充分发挥和利用专利审查员的能力和经验。考虑到现今及将来的一段时间里，专利鉴定人的数量不足、地域分布不均和可能出现不常见的技术鉴定等问题，司法机关可以参照相关条件委托名册以外的鉴定机构与鉴定人鉴定。对于当事人申请出庭的具有专门知识的专家辅助人，不应限定他们必须具有鉴定人资格。这有利于使中国鉴定制度在一定范围内引入市场竞争机制，通过使鉴定主体多元化与职业化，一方面为当事人创造更多的选择机会，另一方面能保障法官公正行使审判权。

5.明确提供检材的方式和要求

针对不同的委托主体，提供检材的方式和要求应不同。当事人委托鉴定的，当事人对自己提交的鉴定客体的真实性负责，以明确在鉴定结论有差错时如何划分鉴定人(机构)和当事人之间的责任。法院委托鉴定的，应当进一步完善和落实证据交换制度，由当事人提供评估所需的资料(包括补充的材料)，经过法官认定具有检材资格后，由法院提交鉴定人;或者双方当事人书面认可的材料可以作为检材，由当事人提交并告知主审法官。

（四）完善损害赔偿评估体系

1．推进损害赔偿评估专家库的建设

建立起相对完善的知识产权损害赔偿专家名册，满足当事人以及部分评估机构对专家支持和鉴定的需求，从人才和信息的层面符合“鉴定人－专家辅助人”的诉讼制度要求。对专利鉴定机构(人)既要纳入统一管理的范围，又要兼顾其特殊性。国家知识产权局、中国科技法学会、国家科技部知识产权事务鉴定中心等单位都是知识产权方面的权威部门，且在知识产权侵权认定方面有着广泛的经验，也应当考虑将上述单位作为专利司法鉴定机构。

2．发挥市场机制的作用

有关部门应制定关于知识产权侵权损失赔偿评估的指导意见，就其相关的原则、程序、方法、报告格式及应考虑的因素作出明确、清晰的规定，并对从事损失赔偿评估的评估师作出其资质、后续教育培训方面的要求。为保障鉴定人的职业道德素质和鉴定结论的质量，在依靠主管部门的惩戒和监管的同时，应当发挥市场机制在法律领域同样具有的巨大作用。

专职鉴定机构不可能承担全部鉴定项目，为充分利用社会上的资源，应实行资源共享，建立兼职鉴定机构制度，构建多元化主体、复合层次的鉴定市场。通过增大鉴定机构的市场竞争压力，在保证鉴定主管机构的有效监管下，推动良性鉴定竞争环境的形成，为社会提供更好的、更全面的鉴定服务。

公开专家鉴定职业生涯中任何公开的司法批评，对于发表意见的某一专家，如果曾经受到过公开的司法批评(如被揭穿面目，担任专家时粗心大意，或者欠缺诚实)，法庭可以降低其意见的证明力。

公开专家的学术出版记录及其对所作证事项发表过的观点。如果专家在鉴定中所持的观点否定其学术作品，则他的专家意见不被法庭采纳。

3．构建知识产权诉讼费用保险机制

积极构建知识产权诉讼费用保险机制，保障权利人在面临知识产权侵权时能够获得必要的保险来维护其合法权利，解除其诉讼费用昂贵的担心，并对侵权者产生潜在的威慑。

在具体制度的设计上，应克服保费过高以及大企业拖延诉讼削弱保险成效等方面的不足。在保费过高的改进方面，可通过适当扩大理赔范围，充实保险市场，使数量较大的投保人购买知识产权保险来压低保费。在大企业拖延诉讼的改进方面，可通过在知识产权保险制度内建立配套的仲裁调解制度，以弥补知识产权保险制度此点上的不足。