侵犯商业秘密论构建“重大损失”的二维认定标准体系

侵犯商业秘密论构建“重大损失”的二维认定标准体系【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】重大损失是构成侵犯商业秘密罪的必要要件，在理论界有关其认定众说纷纭。就标准而言，主要有“权利人同期利润的减少说”“侵权人的侵权所得说”“商业秘密的评估价值说”三种认定方式，却未能形成认定体系。在司法实践中，一方面以现有标准为基点，调序适用；另一方面区分行为，对标准分类适用，以此构建数额认定标准的二维模式，才能准确认定数额。

【关键词】商业秘密；重大损失；数额认定

一、基于规范不明导致数额认定的困境

我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，明晰了“重大损失”这一结果要件，其作为行为所产生的危害结果理应明确化，但刑法既未对其认定方式进行规定，也未对其数额进行限定，不得不说是刑法的一点疏漏，从而造成有关认定标准的众说纷纭。随即若干规范先后出台，予以弥补这一立法的漏洞。如2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2．致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”又如2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第一款明确规定：“实施《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’。”再如2010年《关于公安机关管辖刑事案件立案、追诉标准的规定》第73条对立案、追诉标准作了以下规定：“(1)给商业秘密权利人造成损失5O万元以上的；(2)因侵权商业秘密违法所得数额在50万元以上的；(3)致使商业秘密权利人破产的；(4)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”司法解释对商业秘密“重大损失”的认定经历：从“直接经济损失数额”，到“间接造成损失数额”，最后到“侵权人违法所得数额”的计算方式，总而言之刑法采取的是一种“开放型”的立法方式。“但由于刑法条文规定采用‘重大损失’开放型数额的立法方式，加之商业秘密的错综复杂的损失计算，导致了司法实践难以形成对数额认定的统一标准，在很大程度上影响侵犯商业秘密罪的定罪量刑规范化”…，规范不明确使数额认定成为司法实践中困境。

二、构建“重大损失”的二维认定标准体系

基于规范上面没有明确的认定标准，各认定标准自身也存在不同瑕疵，以现有标准独立认定损失过于失准。虽然已有学者采用实证研究的手段归纳了目前审判实践中认定重大损失的11种方法，并认为“无论采用什么样的重大损失认定模式，都不可能完美地解决实践中的所有问题”_4。社会科学本没有永存的真理，唯一能做的就是不断去接近它，以最合理的方式去完善它。在现实情形下，建立一套全新的评价体系去衡量商业秘密权利人所遭受的损失也显得过于异想天开与不切实际，关键在于在不同的场合如何去运用不同的计算标准，以及如何确立这些标准运用的先后顺序。因此，笔者认为应当以现有标准作为一个维度，调序而用，以行为分类作为另一个维度，针对性的分类适用，以此构建“重大损失”的二维认定标准体系。

(一) 以现有标准为原点，构建“重大损失”之认定标准

1.以“权利人同期利润的减少说”为首位认定标准。刑法在规定侵犯商业秘密罪中，明确规定了“给商业秘密的权利人造成重大损失”。应当首选文义解释的方法，将这种重大损失解释为权利人同期利润的减少。除此之外，在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，既包括直接损失，也包括间接损失，即权利人必然失去的现实利益。因此，权利人的同期利润减少是商业秘密被泄露后造成的最明显的表象。因而首选“权利人同期利润的减少说”最能反映重大损失。

有的学者认为，侵犯商业秘密“对竞争优势的损害体现在经济上包括三个部分：商业秘密的开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员和时间投入。除此之外，一旦该信息的所有者认为其能够为自己带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势，便会采取相应的保密措施对其进行保护，这也必然花费一定的成本。以上两者构成了商业秘密的自身价值”；现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分比较容易计算，在排除物价因素后，可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率(考虑市场供求关系)；未来的优势是权利人所预期的那部分，即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算，实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。

般情况下，在商业秘密被泄露以外其他因素恒定不变时，现实所获利润与应得利润之间的差值的证明可以基于特定客户转向侵权人的现象来证明；权利人也可以用自身销售额的一般减少，或者增长额的中断来证明。但商业秘密的泄露不是利润的减少的充分条件，虽然有学者试图“在分析论证的基础上提出一个涵盖多个影响因素的标准——综合量化标准”l。但“侵权人侵犯商业秘密的行为与此损失数额之间的数量比例关系”以及“兼顾非法利用的商业秘密在其获利过程中的‘贡献值’等数据都是难以甚至是不能获得的，因而其模型的提出毫无价值。

权利人同期利润的减少这一标准只有在除商业秘密被泄露之外的其他因素恒定不变的情况下可以准确无误的被司法机关适用，而在其他情形下，只能依靠其他标准进行辅助性认定。

2.以“侵权人的侵权所得说”为中间认定标准。以“侵权人的侵权所得”作为认定的方法实际上是一种推定的方法。在商业秘密权利人的收入减少无法确定时，以侵权人获得的利益加以代替是相对合理的选择。

侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利，因为预期获利是不可知的。获利包括积极的获利(收入的增加)与消极的获利(损失的减小)两个方面。对积极的获利而言，“考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的1／2为获利额，这种做法值得借鉴。”而倘若是消极的获利，则“以侵权人使用商业秘密所节约的开支认定侵犯商业秘密的损失可能是一种最合适的方法。即将侵权人的实际成本，与不侵占商业秘密的可能成本相比，将其差额认定为侵权人的得利，并进而将此认定为权利人的损失”。

在实践中，推定所得的数额应当允许当事人辩驳。如果当事人有足够的证据证明，其获利的原因来自于侵犯商业秘密行为之外，其对应部分的数额应当排除在认定的数额之外。

3.以“商业秘密的评估价值说”为认定补充标准。“商业秘密的评估价值说”具有适用上的局限性，即当且仅当商业秘密被公开，成为全行业公知的事实时才有适用的合理性。因为，商业秘密一旦被公开，其自身就不再具备知识产权的属性，原权利人无法得到任何超额的利润，剩下的只有其自身作为财产的属性。这无疑是对权利人造成损失的。在此种情况下，权利人在商业秘密未被泄露条件下正常所能获得的利润无法推算，因而只能采取以商业秘密自身的价值作为认定的标准。类似于侵犯财产罪中的故意毁坏财物罪，其都是以自身的价值作为最终认定的依据，唯一不同的是，财物的价值反映在其自身，而商业秘密的价值应由其前期的投入，中期的管理以及后期的使用等来呈现。

以“商业秘密的评估价值说”为认定补充标准并非不存在，例如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：因侵权行为造成技术秘密全部公开的，应当赔偿技术秘密的全部价值，技术秘密的全部价值，可由国家认可的无形资产评估机构评定。该条例是以商业秘密的评估价值作为认定依据的。因此，在建构该维度时，虽不至将其作为优先适用的标准，但将其作为补充认定的方式之一具有一定的实践意义。

(二) 以行为方式为基准，构建“重大损失”之认定标准

1. 刑法条文列举行为之分类。《刑法))219条第一款第一项规定“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”。其落脚点在“非法获取”，属于非法获取型的侵犯商业秘密行为。该类行为虽非法手段获取了权利人的商业秘密，但是没有进行下一步的披露、使用、公开等行为，使得权利人的商业利益没有在现实中受到实际损害，而只是侵害权利人对商业秘密的保密性。此时对于权利人的实际损害很难计算，通常可以考虑研发商业秘密的成本、商业秘密使用许可的合理使用费等因素，即体现该商业秘密本身的价值。

第二项规定“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的。”“披露”，是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人，或者将商业秘密内容公布于众；“使用”，是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营；“允许他人使用”，是指允许他人将自己已获得的商业秘密用于生产或者经营，包括有偿与无偿两种情况。如果行为人实施了前款规定的行为后，又实施了披露、使用、公开等行为，使得权利人的商业利益在现实中受到实际损害。由于后续行为是前述行为的继续，但对后续行为法律予以明文规定，因此，该后续行为适用该款的规定。披露不同于使用，而使用与允许他人使用同归使用一类，因而第二项可以划分为“披露、公开”型侵犯商业秘密与“非法使用及允许他人使用”型侵犯商业秘密。

第三项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”同理，该项也可仿照上述分类，分为“披露、公开”型侵犯商业秘密与“非法使用及允许他人使用”型侵犯商业秘密。

因而，侵犯商业秘密罪的行为模式主要有3大类别，应当分别采用不同的认定标准。

2.“非法获取”型侵犯商业秘密之重大损失认定标准。对于“非法获取”型的，权利人丧失对商业秘密的排他性占有权。行为人非法获取商业秘密的行为不影响权利人继续使用商业秘密。由于商业秘密的实际内容没有泄露给第三人，因而不会影响其给权利人带来经济上的利益。因此，应以开发、保管、加密、授权许可费等价值进行数额上的认定。即在此种情形下，该商业秘密有客观评估价值的，按照“商业秘密的评估价值说”中的开发、保管、加密、授权许可费等价值确定“重大损失”，但不包括全部“评估价值”。损失可以由权威的资产评估有限公司根据企业的客观情况进行认定。若侵权人为收受财物而非法获取该商业秘密，如受贿等方式，所获利益大于商业秘密客观评估价值的，按照“侵权人侵权所得说”确立数额。

3.“披露、公开”型侵犯商业秘密之重大损失认定标准。对于“披露、公开”型的，权利人不仅丧失了对商业秘密的排他性占有权，还失去了利用该商业秘密进行商业竞争的优势，可以计算权利人因此而受到损害的，包括同期利润减少额、预期利润减少额、开发成本、许可转让成本等。

此种情况下，能够计算权利人因此而受到的商业利益损失的，按照“同期、预期利益减少说”确立“重大损失”的数额。不能确立的，或者该数额低于“商业秘密的评估价值”的，以“商业秘密的评估价值说”所确立的价值为准。因为此类公开性的行为将导致所有相关企业可以接触到该商业秘密，所以可以看作是该商业秘密的完全丧失。因此，数额包括该商业秘密的全部“评估价值”。同时，若侵权人为收受财物而非法获取该商业秘密，如受贿等方式，所获利益大于上述所确立的价值，则按照“侵权人侵权所得说”确立数额。之所以将“侵权人侵权所得说”放在此类中的最后一层适用，主要考虑到侵犯商业秘密罪首先保护的还是权利人的商业秘密专有权，其次是知识产权的市场秩序，“侵权人侵权所得说”所获得的利益，只能通过间接的方式反映出该罪所保护的客体遭受侵害的情况。因此，通过“同期、预期利益减少说”与“商业秘密的评估价值说”确立“重大损失”的数额，将更为客观与合理。

4．“非法使用或允许他人使用”型侵犯商业秘密之重大损失认定标准。“商业秘密价值的实现受到商业秘密利用人生产经营规模、利用商业秘密的能力以及市场竞争能力等诸多因素的影响，同一商业秘密由不同的利用人加以利用则可带来不同的经济利益。因此，侵权人的获利并不就意味着权利人的损失。那么，司法实践中权利人的损失难以确定的，如何认定是否‘给商业秘密的权利人造成重大损失’则显得更加复杂。

对于“非法使用或允许他人使用”型的，由于对商业秘密的泄漏范围较公开小，因此，损失数额可以参考权利人因此而受到损害的，包括同期利润减少额、预期利润减少额、开发成本、许可转让成本等。

外，还可以参考侵权人因此而获得的利润。因此，能够计算权利人因此而受到的商业利益损失的，按照“同期、预期利益减少说”确立“重大损失”的数额。不能确定的，按照非法使用人“侵权所得”的数额计算(但若“侵权所得”数额高于“同期、预期利益减少”数额，仍然以后者所确定的数额，更加贴近对权利人所造成的损失)。无法确立以上数额的，可以按照“商业秘密的评估价值说”中的开发、保管、加密、授权许可费等价值确定“重大损失”，但不包括全部“评估价值”，因为使用人的范围仍然是有限的。

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