侵犯商业秘密罪我国刑法保护商业秘密的必要性

侵犯商业秘密罪我国刑法保护商业秘密的必要性【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】市场经济中，人才是制胜的关键，因此发展和完善人才的合理流动机制能够促进我国经济发展进入一个全新的状态。所以本文从人才流动中侵犯商业秘密的现象出发，研究分析我国刑法体系中商业秘密保护的现状以及完善，从而促进我国人才流动的健康发展。

【关键词】人才流动、商业秘密、侵犯商业秘密罪

一、商业秘密概述

北京大学郑胜利教授在接受采访时直言：“侵犯商业秘密罪案件的审理最核心的是要审查清楚商业秘密的范围和归属问题”。因此我们首要是要正确的理解商业秘密的含义。

（一）商业秘密的概念和特征

商业秘密作为一个法律术语，又称营业秘密、未披露信息和秘密信息在我国出现只有十几年的时间。其是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有使用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息。显而易见，我国法律所指的商业秘密包含技术秘密(专利技术之外的有关工业上的生产技术、工艺秘决或产品配方，其自身不具有独立性或整体性，而须依附于某项专利，或依附于某项商业秘密)在内。

其范围既包括生产技巧、工艺秘决、产品配方这类技术信息，也包括商业经验、经营策略、营业秘密这类营业信息。它有以下几个特征：

（1）信息性，这种信息包括技术信息和经营信息两种，这种信息既可以是文字、图像为载体也可以是实物为载体，还可能存在于人的大脑或者操作方式中。所谓技术信息就是指生产某种产品使用的，没有申请专利的技术或者诀窍，通常又成为专有技术或者是技术技巧，例如工业图纸、书面记载的技术配方等。那么经营信息就是指与生产经营活动有重要关系的决策、方案等。如客户资料、计划书等；

（2）秘密性，即强调不被公众所知悉的信息，如果是广为人知的，或者是不需要采取保密措施的，也就不成为商业秘密；

（3）经济性，也即是权利人（包括商业秘密的所有者和经许可使用商业秘密的使用人）通过使用或者是利用商业秘密可以获得经济上的利益；

（4）实用性，也就是说商业秘密一旦应用于生产经营就可以直接的产生现实的价值；

（5）保密性，即权力人为了维护商业秘密的秘密性，对其采取了一定的保密措施。这个可以从两个方面来进行理解：首先是对内的，也即是对企业或者是单位内部的有关人员规定了保密纪律或者是签订了保密协议等；其次，是在技术转让或者是使用权许可合同中，在合同中要求受让者或者是使用者未经权利人的同意不得擅自的泄露或者是许可他人使用商业秘密等。

（二）我国商业秘密刑事保护状况

我国刑法修订之前，对侵犯商业秘密犯罪，一般比照盗窃罪论处，侧重保护技术秘密。1979年—1992年这段时间是作为国家秘密来加以保护的，1992年—1997年是作为无形财产来加以保护的③，现行《刑法》二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前的手段获取权利人商业秘密的；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。以及二百二十条明确规定了单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述法定刑处罚。

总的来说可以从以下几个方面来理解：一是主观上，《刑法》219条的侵犯商业秘密罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失。因为“明知”的认识应当是故意犯罪，但是在“应知”的情况下，则符合疏忽大意的心理状态。二是本罪的客观方面主要表现为以盗窃、利诱、胁迫、违反约定或其他不正当手段获取权利人的商业秘密行为，同时第二条又规定，明知或应知是不正当手段得到的商业秘密，而又获取、使用或者披露的，也构成侵犯商业秘密罪。三是《刑法》219条的第2款明确规定单位也可以构成此罪，对单位判处罚金，并且追究其直接负责的主管人员和其他责任人的刑事责任。四是本罪属于结果犯，除了有必要的行为之一外，也要给商业秘密的权利人造成重大损失的。五是根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第（6）项的规定，盗窃技术成果等商业秘密的行为，应当构成侵犯商业秘密罪，不应该认定为盗窃罪。

二、刑法保护商业秘密的必要性

社会的需要，随着科技体制改革，以及劳动人事制度改革的不断深入，科技人员的流动和业余兼职日益增多，人才流动越来越频繁，这种行为，助长了社会的不正之风，扰乱了社会主义市场经济秩序，破坏了公平竞争的良好态势。对于这些行为仅仅依靠民事经济法律来制裁已显得软弱无力。而刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。民法等部门法律都是调整一定的社会关系的，例如民法是调整一定范围内的财产关系和人身关系的法律规范的总和；经济法调整的只能是一定的经济关系。但在这一点上，刑法是一个例外。刑法不以特定的社会关系为调整对象，而是以特定的调整方法使它在其他部门法律区别开来。刑法的调整对象不限于一类社会关系，而是调整各个领域的社会关系。仅以调整对象为标准，无法把刑法与其他部门法区别开来。任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾和保证，其他部门法往往很难得到彻底的贯彻实施。就惩治违法行为而言，其他部门法可以说是“第一道防线”，刑法则充任“第二道防线”的角色。因此，从打击侵犯商业秘密这类智能型犯罪所需要的社会成本，以及刑事惩罚所产生的威慑效果来看，利用刑法保护商业秘密是必然的趋势。

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