侵犯商业秘密云环境下商业秘密的保护【侵犯商业秘密罪律师】

侵犯商业秘密云环境下商业秘密的保护【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、云环境下商业秘密新特征

云环境下商业秘密表现出了新的特征。虽然商业秘密的种类没有发生变化，但是其表现形式发生了变化，如在IaaS模式下，商业秘密表现为存放在云端的用户虚拟机等硬件中一切涉及商业秘密的技术信息与经营信息。云环境本身的开放性、数据的分布式存储结构特性和云计算资源的共享性也增加了商业秘密泄露的风险。2014年Verizon公司在一份研究报告中指出，近一半的商业秘密泄露的发生都与现任或者离任的员工有关，尤其是在制造业、金融业等领域更为突出。以2010年的SasquaGroupv.Courtney案为例，猎头公司Sasqua起诉前员工LoriCourtney窃取其数据库中客户信息，并在跳槽后利用这些信息接触客户，这些保密信息包括客户的简历、客户关系等内容。云计算应用的普及和频发的商业秘密侵权事件都说明了保证云端商业秘密的安全十分重要。

二、云环境下商业秘密的保护

云环境下商业秘密的保护需要云服务提供商与用户通力合作。谷歌“CloudNext”大会上展示了其云安全战略，重申了云环境下企业应在商业秘密保护方面承担责任，认为原有的由云服务提供商负责数据中心的物理安全、由企业客户负责应用和数据的安全防护格局应该改变。云服务提供商应努力建立用户的信任，以完备的安全措施说服用户将商业秘密放在云端。以国外主流云服务商的实践为例，建立起云环境下商业秘密的安全保障可以从以下两个方面努力：

1、规范化服务打造“可信云”

为了确保云服务的安全性和可靠性，微软投入大量人力物力来构建自身“可信云（TrustedCloud）”的框架，该框架包括安全、透明、隐私保护与合规四个方面。在雇佣数以千计的律师、分析师在100多个国家跟踪分析当地法规政策外以确保提供的云服务合规之外，微软还在全球多地开设数据中心来保护客户的商业秘密。技术的安全性和规范性、服务条款的透明性使微软成为了目前获得全球许多国家认证最多的云服务商。

亚马逊在2017年推出了“AWS秘密区域(AWSSecretRegion)”服务，该服务符合多种合规要求，包括美国国家标准与技术局特别出版物800-53第4版——对联邦信息系统和组织的安全与隐私控制规定。“AWS秘密区域”服务主要面向美国的情报机构和第三方承包商，其规范化程度已经足够打消政府在数据存取和取用过程中的种种安全顾虑。

2、主动参与标准化建设，构建事实标准

商业秘密的安全隐患是云服务在企业应用中的一大阻碍，客户只有在确认将商业秘密存放在云端足够安全时才会启用云方案。为进一步推广云服务的应用，美国政府通过《联邦云计算计划》、《联邦风险和授权管理计划》等确保云计算服务满足信息安全要求，建立统一、可靠的云计算服务。近年来众多从事标准化建设的国际组织也纷纷启动了云计算相关的标准化建设，如国际标准化组织、分布式管理任务组等。

国外主流云服务商抓住这一时机，积极参与相关标准的建设，如IBM、思科、微软等早早加入了电信管理论坛、谷歌参加国际互联网工程任务组关于云计算标准的讨论等，都是IT企业通过标准化来构建自身云服务品牌的常用手段，能够在实际上增强技术的安全性，保证云服务符合各项法律和标准的要求。

除了积极参与各国际组织的标准制定之外，许多处于技术领先地位的云服务提供商也开始利用自己的先发优势制定并推广事实标准。如IBM联合VMWare、Sun和AMD等公司共同签署了“开放云计算宣言”，提出了开放云计算方面的若干原则，对业界公认的、市场实际接纳的技术标准进行正式的声明，在维持自身的市场领先地位的同时也为云计算的安全性和互操作提供了保证。

标准化已经成为业界的共识，更完善的标准体系和云计算安全评估认证体系才能使云服务商的责任更加明确，帮助客户应对新技术环境对商业秘密保护的冲击。

对于商业秘密领域，云计算的推广是一把双刃剑。云计算独特的技术特征和便利性决定了企业在采用云服务方案的同时必须承担一定的商业秘密泄露风险。在企业用户自身的网络信息安全防范措施之外，云服务提供商在商业秘密保护上应积极推进云安全的标准化进程，协助标准化组织制定行业标准并构建事实标准，确保云服务的合规性和安、全性，构建云安全新生态。

  侵犯商业秘密罪WTO对商业秘密保护问题的界定【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘　要】商业秘密保护问题由来已久，加入WTO使这一问题面临更加严峻的挑战。本文通过对WTO关于商业秘密保护界定的阐释和分析，分别从政府和企业的角度提出了政府应加强商业秘密保护立法和执法力度，企业应增强商业秘密保护意识，以及政府和企业应该携手共同应对商业秘密侵权等问题。

【关键词】WTO；商业秘密保护；界定；启示

一、WTO对商业秘密保护问题的界定

1. 界定了商业秘密保护的范围

《与贸易有关的知识产权协定》的第一部分第1条，列明了它所管辖的知识产权的范围，即：版权及邻接权；商标权；地理标志权；工业品外观设计权；专利权；集成电路的布图（拓扑图）设计权；未披露信息的保护权共7个方面。其中第二部分第39条对“未披露信息”作了明确界定，指出：这种信息“属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得”；并且，因为信息是秘密的“而具有商业价值”；同时，“该信息”一直受到其“合法控制人”“采取合理的步骤”来加以保护。从这一界定中可以看出，协定肯定了商业秘密的秘密性、商业价值和保护措施。需要指出的是，这里的“未披露信息的保护”主要指商业秘密的保护，但也包括对“技术信息”的保护，其范围要比商业秘密大一些。总之，这一规定表明了国际社会已经接受将商业秘密保护纳入国际知识与信息产权的保护服务。

2. 明确了权利人的权利和损害行为

《与贸易有关的知识产权协定》第39条第2款对未披露信息所有人的权利也作了规定，即：禁止他人在没有得到权利人同意的情况下，泄露未披露信息；制止他人在没有得到权利人同意的情况下，获取未披露信息；制止他人在没有得到权利人同意的情况下，使用未披露信息。关于损害未披露信息的行为方式，协定列举了以下几种：（1）违反合同规定泄露未披露信息；（2）违背或诱使违背诚实信用，披露受合法控制的信息；（3）在第三方知道或获取未披露信息的过程中包含了上述(1)和(2)的行为。

3. 规定了政府的义务

协定第39条第1款明确指出：“各成员应依照第2款对未披露信息和依照第3款提交政府或政府机构的数据进行保护。”即政府有义务对向其提供的未披露信息予以保护。在具体的实施过程中，不论是发达国家，还是发展中国家，在对未披露信息的保护方面都面临一个重要问题，即如何处理向政府有关主管部门所提供的必需的数据不至于被不正当的商业使用，从而给权利人带来利益损失。为此，协定在第39条第3款中作了专门的处理，强调当政府或政府主管机构在批准销售利用新型化学成分制造的药品和农用化学产品时，如果把要求有关的自然人或法人提交的未公开的实验数据或其他数据作为获准销售与利益的前提条件的话，那么政府或政府主管机构就必须对这些数据提供保护，因为这些数据是自然人或法人经过巨大努力的原创活动才获得的。与此同时，政府或政府主管机构还应该采取措施做到：（1）确保这些数据不被不正当地商业使用；（2）不公开这些数据。这种义务只有一种例外，即为了维护公共利益的需要，可在特定情况下，公开此类数据。

4.透明度原则及例外

透明度原则是WTO各协议、协定的重要条款。在《与贸易有关的知识产权协定》的第63条详细规定了各成员必须履行的透明度方面的义务及特殊情况下的例外。其中要求各成员做到：

（1）将涉及知识产权的效力、范围、获得、执法和防止滥用方面的法律和法规、司法裁决和行政条例以官方语言加以颁布。同时还要公布一国与其他政府间组织所签订的涉及知识产权的双边或多边、地区间协议、协定。

（2）各成员应将本国及本国与其他国家和地区所签订的双边、多边、区域性的知识产权法律、法规通知与贸易有关的知识产权理事会，以帮助理事会对《与贸易有关的知识产权协定》的实施加以审查。

（3）各成员有义务在另一成员提出书面请求时，提供该成员所需的信息。协定有多处例外规定，其中透明度原则的例外规定：各成员在履行上述义务时，如果披露有关的秘密信息“会妨害法律的实施、违背公共利益或损坏公有或私有企业的合法商业利益”，则可以不披露此类秘密信息。此外，协定第73条“安全例外”中还规定：本协定中无任何条款可被解释为“要求一成员提供他认为一旦披露即会与其基本安全利益相冲突的任何信息”。这些例外规定，从不同的方面对商业秘密给予了特殊的保护，从而最大限度地保护了各成员国的利益。

5.权利义务的对等

权利与义务的对等是WTO的最大特点。任何国家或地区要参加WTO都必须承担基本义务，遵守基本规则，同时享有相应的权利。我国作为发展中国家，应享有多边的、无条件的最惠国待遇、WTO各项协定给予发展中国家的特殊优惠、公正裁决贸易纠纷的权利等。同时，我们也将严格履行承诺，承担相应的义务。根据《与贸易有关的知识产权协定》的规定，要扩大对知识产权的保护范围，对我国企业单位来说，必须通过建立专利许可证费用来合法购买发达国家的专利，对于通过合同有偿使用的成员方的“未披露信息”必须以诚信原则予以有效的保护。政府也要严禁任何有损国家和企业名誉的侵权行为。

二、给我们的启示

加入WTO，意味着我国已经融入了世界经济的洪流，站在了对外开放的新的起跑线上。企业作为市场经济的主体，将有更多的机会开展国际贸易，参与国际经济合作与竞争，因此，在商业秘密保护方面，将面临着来自四面八方的严峻挑战，这对我们的政府和企业都提出了更新的要求。

1. 政府层面要在立法和执法方面切实加大力度：在立法方面，我国《反不正当竞争法》第十条关于商业秘密的定义与“未披露信息”所包含的内容是大致相同的，但在对向政府或政府机构提供的有关信息或数据的保护方面还有待完善。近年来，全国人大和国务院修订了著作权法、专利法、商检法、计算机软件保护条例等法律法规，涉及商业秘密保护的专门法律也在酝酿之中。随着我国相关法律的制定和完善，必将进一步明确商业秘密的范围，完善商业秘密保护制度和商业秘密诉讼等。在执法方面，要加强对各成员方知识产权的保护，增强对假冒、盗版、商业秘密侵权行为的打击力度。此外，政府也有义务在保护本国企业的商业秘密以及为本国企业提供先进的科学技术信息方面做出必要的努力。商业秘密保护虽说是企业行为，但在国际社会，国与国之间的经济、贸易、科技往来中，任何一个国家的政府都是站在本国企业一边，保护本国企业利益的。因为经济、科技实力是综合国力的重要组成部分，而商业秘密又是经济、科技实力的核心所在。所以，一旦本国企业的商业秘密受到侵害，政府往往立即做出反映。在这方面，美、英等一些发达国家的做法值得我们借鉴。

2. 企业层面要努力做到：

(1)增强商业秘密保护意识。我国加入WTO已经有6年多了，但一些企业仍没有完全适应市场经济、知识经济以及国际贸易的运作规律，对商业秘密的价值更是缺乏必要的认识，表现在对商业秘密的管理松散，保密措施不力，缺乏风险防范意识，一些企业甚至为此付出了昂贵的代价。因此，要想在激烈的国际竞争中取胜，首先要提高自我保护意识，提高对商业秘密价值的认识。

(2)坚持诚信原则，建立严格的商业秘密引进、转让的正当程序，端正投机取巧等不正当获取他人商业秘密的心态。这是免受经济间谍法的困扰，应对激烈市场竞争应具备的最基本的思想和心理准备。

(3)要研究WTO的规则和主要交易国家、地区的法律，特别是美国的法律，了解主要贸易国家的商业秘密保护法律、法规。面对全球的机遇和挑战，面对越来越多的对外贸易，如果我们不研究外国的法律，不了解WTO的规则，一旦在他国遇到法律纠纷，难免造成被动。

(4)提高掌握和运用商业秘密保护的能力和水平，根据我国法律和企业实际，按法律、规则办事，积极获取并有效地保护自身的技术信息和经营信息，善于利用法律维护自身的合法权利，掌握竞争的主动权。

(5)要警惕美国《经济间谍法》的秘密侦查手段，尤其是诱捕手段。凡涉及对方的商业秘密，即使是交往颇深的经营伙伴也要警惕，特别是与不代表该公司的员工之间交往，更要注意识别对方的真实来意，辨别真伪，采取主动措施。防止因麻痹大意、贪占便宜而掉进陷阱。

(6) 建立严格的内部商业秘密保密制度和员工教育机制，并采取适当的控制措施。如制定限业制度、脱密期制度、严格审查标准和程序、加大惩处力度等。

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